Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 29.09.2009 по делу n А33-1655/2009. Отменить решение полностью и принять новый с/а

10% от цены договора.

В силу пункта 4.2.1 договора субподрядчик за нарушение договорных обязательств по срокам сдачи законченного строительством объекта уплачивает генподрядчику неустойку в размере 0.1 % от цены работ по настоящему договору за каждый день просрочки до фактического завершения работ, но не более 10 % от цены работ по настоящему договору.

В силу пункта 4.12.2 договора субподрядчик обязан немедленно известить генподрядчика и до получения от него указаний приостановить работы при обнаружении не зависящих от подрядчика обстоятельств, угрожающих годности или прочности результатов выполняемой работы либо создающих невозможность её завершения в срок.

Срок выполнения работ указан в пункте 6.1 договора и определяется календарным графиком производства работ на текущий год (приложение № 2), начало работ – март 2008, окончание работ 1 октября 2008 года.

В соответствии с пунктом 6.2 договора дата начала и дата окончания работ в целом, а также даты окончания отдельных этапов производства работ, предусмотренные календарным графиком производства работ, являются исходными для определения имущественных санкций в случаях нарушения сроков строительства.

Согласно пункту 6.3 договора датой фактического окончания работ на объекте считается дата подписания акта приёмки законченного строительством объекта приёмочной комиссией.

Пункт 6.4 договора устанавливает, что при нарушении одной из сторон обязательств, влияющих на срок окончания работ, календарный график производства работ на текущий год может быть пересмотрен по  соглашению сторон.

Согласно пункту 13.2 договора, если генподрядчик не выполнит в срок свои обязательства, предусмотренные настоящим договором, и это приведёт к задержке выполнения работ по строительству объекта, то субподрядчик имеет право на продление срока строительства на соответствующий период и на освобождение на этот период от уплаты штрафа за просрочку сдачи  объекта  в эксплуатацию.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 1 декабря 2008 года № А33-10555/2008 (л.д. 27) удовлетворены требовании государственного учреждения «Дирекция по подготовке к затоплению ложа водохранилища Богучаской ГЭС» о взыскании с открытого акционерного общества «Росжелдорстрой» 7 000 000 неустойки в связи с нарушением сроков выполнения работ на объекте д. Тагара Кежемского района, Красноярский край, Комбинат школьно-дошкольных образовательных учреждений (11 классов на 275 учащихся, 3 дошкольные  группы на 55 мест)».

Истец указывая, что ответчик нарушил сроки сдачи законченного строительством объекта, просит взыскать с ответчика договорную неустойку в соответствии с п. 14.2.1 договора в размере 0,1% за период со 2 октября по 11 декабря 2008 года (70 дней) в сумме 10 883 040 рублей.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии со статьей 307 Гражданского кодекса Российской Федерации в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как-то: передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности. Обязательства возникают из договора, вследствие причинения вреда и из иных оснований, указанных в настоящем Кодексе.

Согласно части 1 статьи 329, части 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться, кроме прочего, неустойкой (штрафом, пеней), под которой признается определенная законом или договором денежная сумма, подлежащая уплате должником кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Как следует из материалов дела, 3 апреля 2008 года между открытым акционерным обществом «Росжелдорстрой» (генподрядчик) и обществом с ограниченной ответственностью «Компания Сибирь» (субподрядчик) подписан договор субподряда №13-08/03-0104, согласно пункту 1.1 которого генподрядчик поручает, а субподрядчик принимает на себя выполнение общестроительных работ на объекте «д. Тагара Кежемского района, Красноярский край, Комбинат школьно-дошкольных образовательных учреждений (11 классов на 275 учащихся, 3 дошкольные  группы на 55 мест)».

Оценив условия представленного в материалы дела договора и принимая во внимание согласование сторонами графика производства работ, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что между истцом и ответчиком был заключен договор строительного подряда, отношения по которому регламентированы параграфами 1, 3 главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Согласно части 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В соответствии с частью 1 статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации, если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

В силу пункта 4.2.1 договора субподрядчик за нарушение договорных обязательств по срокам сдачи законченного строительством объекта уплачивает генподрядчику неустойку в размере 0.1 % от цены работ по настоящему договору за каждый день просрочки до фактического завершения работ, но не боле 10 % от цены работ по настоящему договору.

Оценив представленные материалы дела документы, суд апелляционной инстанции соглашается с доводом истца о нарушении ответчиком сроков выполнения работ по договору субподряда от 3 апреля 2008 года №13-08/03-0104.

В соответствии с пунктами 1.1, 2.1 договора и ведомостью договорной цены на строительство, являющейся приложением № 1 к договору от 3 апреля 2008 года № 13-08/03-0104 (л.д. 22) ответчик обязался выполнить общестроительные работы на объекте «д. Тагара Кежемского района, Красноярский край, Комбинат школьно-дошкольных образовательных учреждений (11 классов на 275 учащихся, 3 дошкольные группы на 55 мест)» общей стоимостью 186 924 603 рубля, в том  числе НДС 28 513 922 рубля 49 копеек. Днем окончания работ, согласно пункту 6.1 договора от 3 апреля 2008 года №13-08/03-0104, являлось 1 октября 2008 года.

В материалы дела представлены подписанные между истцом и ответчиком в период с мая по июль 2008 года справки о стоимости выполненных работ и затрат (л.д. 39-41) на общую сумму 3 466 491 рубль 90 копеек. Доказательства выполнения ответчиком работ по объекту на сумму 186 924 603 рубля в  материалах дела отсутствуют. Следовательно, ответчик ненадлежащим образом выполнил принятые на себя обязательства.

Суд апелляционной инстанции признает ошибочным вывод суда первой инстанции об отсутствии оснований для признания ответчика просрочившим исполнение обязательства на основании статьи 405 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Согласно части 3 статьи 405 Гражданского кодекса Российской Федерации должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

Общество с ограниченной ответственностью «Компания Сибирь» указало на неисполнение истцом обязанностей, предусмотренных пунктами 3.1, 3.2, 3.5, 5.1, 10.6 договора субподряда, Однако, представленные в материалы дела документы не свидетельствуют о взаимосвязи между фактом ненадлежащего исполнения обязанностей, предусмотренных договором, истцом и просрочкой выполнения работ ответчиком в виду следующего.

В пункте 1.2 договора субподрядчик обязался осуществить работы собственными силами в соответствии с условиями настоящего договора и утвержденной проектно-сметной документацией, с учетом возможных изменений объемов работ.

В пункте 10.6 договора субподряда истец обязался осуществить по настоящему договору предоплату в размере 10% от цены договора. В подтверждение исполнения данной обязанности истцом суду представлено письмо от 18 апреля 2008 года № 807 «О заключении договоров», в котором истец уведомлял ответчика об отсутствии возможности произвести предусмотренную пунктом 10.6 договора от 3 апреля 2008 года № 13-08/03-0104 предоплату денежными средствами и предлагал в счёт предоплаты рассмотреть и подписать проекты договора поставки стройматериалов и договоры аренды техники, находящейся на строительной площадке.

Суду апелляционной инстанции также представлены подписанные между истцом и ответчиком договор поставки от 20 мая 2008 года № 13-08/08-0315 и договоры аренды транспортного средства без экипажа от 1 июня 2008 года № 13-08/09-324 и № 13-08/09-325. По условиям названных договоров истец обязался поставить ответчику товар, параметры которого согласованы сторонами в спецификациях, а также передать в пользование ответчика бурильную установку ГАЗ-6612 БМ-302 и  сваебойный копер на базе ЭО-5111Б.

Ответчиком не оспорен факт заключения данных договоров и получения предусмотренного договорами предоставления, более того, ответчиком представлены суду товарные накладные от 5 мая 2008 года № Н0100000100 и № Н0100000076, подтверждающие получение согласованного в спецификациях к договору № 13-08/08-0315.

Согласно частям 2, 3 статьи 434, части 1 статьи 450 Гражданского кодекса Российской Федерации условия  договора могут быть изменены по соглашению сторон, в том числе путем обмена документами почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору либо принятием письменного предложения одной из сторон в порядке, предусмотренном пунктом 3 статьи 438 Гражданского кодекса Российской Федерации, то есть путем выполнения указанных в оферте действий.

Ссылка общества с ограниченной ответственностью «Компания Сибирь» на неполучение им письма истца от 18 апреля 2008 года № 807 «О заключении договоров» отклоняется судом апелляционной инстанции, поскольку на письме имеется отметка о получении его 18 апреля 2008 года юристом Валенко А.А. В материалы дела представлена доверенность от 10 февраля 2008 года, выданная обществом с ограниченной ответственностью «Компания Сибирь» на имя Валенко А.А. сроком действия до 1 февраля 2011 года. Доказательства отзыва данной доверенности в материалах дела отсутствуют. При данных обстоятельствах ссылка ответчика на то обстоятельство, что Валенко А.А. в апреле 2008 года не являлся его работником, несостоятельна, согласно статье 185 Гражданского кодекса Российской Федерации полномочия лица могут быть основаны на доверенности.

Довод ответчика о том, что представленные договоры поставки и аренды транспортного средства без экипажа не является доказательством выполнения истцом обязанности по внесению аванса, поскольку их предметом является не передача денежных средств, а передача индивидуально определенных вещей, и данная передача по условиям договоров носила возмездный характер, отклоняется судом апелляционной инстанции в виду следующего.

Согласно статье 128 Гражданского кодекса Российской Федерации как вещи, так и деньги является имуществом, согласование сторонами передачи одного рода имущества вместо другого не противоречит смыслу гражданского законодательства.

В спецификациях на поставку материалов по договору от 20 мая 2008 года № 13-08/08-0315 стороны согласовали передачу ответчику, кроме прочего, фундаментных блоков и свай. Необходимость ответчику железобетонных изделий для проведения работ на объекте «д. Тагара Кежемского района, Красноярский край, Комбинат школьно-дошкольных образовательных учреждений (11 классов на 275 учащихся, 3 дошкольные группы на 55 мест)» подтверждается имеющимся в материалах дела письмом общества с ограниченной ответственностью «Компания Сибирь» от 21 марта 2008 года № 125 (л.д. 66). Доказательства оплаты как представленных ему строительных материалов, так и уплаты арендной платы ответчиком не представлены.

Кроме того, о заключении договора поставки от 20 мая 2008 года № 13-08/08-0315 во исполнение обязательств по договору субподряда от 3 апреля 2008 года №13-08/03-0104 косвенно свидетельствуют представленные ответчиком суду апелляционной инстанции подписанные в апреле 2009 года по окончании действия договора субподряда документы на возврат ответчиком истцу фундаментных блоков на стройплощадке «Комбинат школьно-дошкольных учреждений в д. Тагара». Положения Гражданского кодекса Российской Федерации не предусматривают безосновательный возврат покупателем  принятого по договору поставки имущества поставщику.

Таким образом, истцом был исполнен пункт 10.6 договора субподряда. В виду указанных обстоятельств суд апелляционной инстанции отклоняет ссылку ответчика на письмо от 25 июня 2008 года № 3-363 (л.д. 74) с требованием об уплате аванса. Действия сторон свидетельствуют об изменении к данному моменту сторонами условий договора в части внесения аванса.

В пунктах 3.1, 3.2, 5.1 договора истец обязался передать ответчику в течении 15 рабочих дней со дня подписания договора по акту строительную площадку, пригодную для производства работ, разрешение на производство строительно-монтажных работ, геодезическую разбивочную основу, и в течение 10-и календарных дней с момента подписания договора по акту необходимые разрешения на производство работ; передать в 10-и дневный срок с момента подписания договора утвержденную проектную документацию по объекту (на поручаемые виды работ).

Из материалов дела следует, что свайное поле на объекте было передано ответчику 20 мая 2008 года (л.д. 76-78). Однако из представленного суду письма общества с ограниченной ответственностью «Компания Сибирь» от 29 апреля 2008 года следует, что работы по забивке свай на блоках А и Б-2 велись ответчиком фактически еще до передачи ему поля блоков А, Б и Б-2 по актам приёмки-передачи – со 2 мая 2008 года.

В подтверждение факта передачи ответчику проектно-сметной документации в материалы дела представлен акт приёма-передачи от 21 января 2008 года о передаче генеральному директору общества с ограниченной ответственностью «Компания Сибирь» Трунову Б.Н. архивного экземпляра проектно-сметной документации по объекту. Согласно данному акту представитель ответчика от подписи отказался.

В материалах дела также имеются акт передачи исполнительной документации по объекту: Комбинат школьно-дошкольного образования и акт передачи журналов на объекте, подписанные от имени ответчика заместителем директора по строительству Поляковым В.Н. ответчик не оспаривает тот факт, что документы по данным актам были получены не позднее 27 мая 2008 года, данное обстоятельство подтверждает также и штемпель на копии акта. Суд апелляционной инстанции отклоняет ссылку