Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 29.09.2009 по делу n А33-1655/2009. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

«30» сентября 2009 г.

Дело №

А33-1655/2009

г. Красноярск

Резолютивная часть постановления объявлена «28» сентября 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен          «30» сентября 2009 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Гуровой Т.С.,

судей: Кириловой Н.А., Хасановой И.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания Ахметшиной Г.Н.,

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью «Компания Сибирь» (ответчика) – Буркацкой Е.О., представителя по доверенности от 4 марта 2009 года, Козлова С.Л., представителя по доверенности от 24 августа 2009 года;

от открытого акционерного общества «РЖДстрой» (истца) – Брындиной И.В., представителя по доверенности от 13 января 2009 года,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу истца – открытого акционерного общества «РЖДстрой»  в лице филиала - Строительно-монтажного треста № 12

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от «03» июня 2009 года по делу № А33-1655/2009, принятое судьей Мыглан Л.А.,

установил:

открытое акционерное общество «РЖДстрой» в лице Строительно-монтажного треста №13 – филиала открытого акционерного общества «РЖДстрой» (далее по тексту также истец) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с исковым заявлением о взыскании с общества с ограниченной ответственностью «Компания «Сибирь» (далее также ответчик) 11 035 601 рубля договорной неустойки  в связи с ненадлежащим исполнением условий договора субподряда от 3 апреля 2008 года №13-08/03-0104.

В порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации истец неоднократно уточнял размер исковых требований, в связи с чем суд первой инстанции рассматривал требование о взыскании 10 883 040 рублей договорной неустойки в связи с ненадлежащим исполнением условий договора субподряда от 3 апреля 2008 года №13-08/03-0104.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 3 июня 2009 года в удовлетворении исковых требований отказано. Открытому акционерному обществу «РЖДстрой» в лице Строительно-монтажного треста №13 – филиала открытого акционерного общества «РЖДстрой», возвращены из федерального бюджета 6 033 рубля 34 копейки государственной пошлины, перечисленной по платежному поручению от 9 декабря 2008 года № 5767.

При принятии решения суд первой инстанции признал обоснованными доводы ответчика о том, что нарушение сроков выполнения работ связано с неисполнением самим истцом принятых на себя по договору обязанностей по передаче необходимых разрешений на производство работ и утвержденной проектной документации по объекту, по обеспечению электроснабжения и водоснабжения объекта, а также по внесению предоплаты в размере 10% от цены договора

Не согласившись с данным судебным актом, открытое акционерное общество «РЖДстрой» в лице филиала - Строительно-монтажного треста № 12 обратилось в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Красноярского края от 3 июня 2009 года отменить и принять по делу новый судебный акт.

По мнению истца, решение суда первой инстанции незаконно и необоснованно в связи с неполным выяснением обстоятельств по делу. Истец выполнил все обязательства по договору, чтобы работы были выполнены в указанные в договоре сроки.

Ответчик грубо нарушил сроки окончания работ, что привело в свою очередь к невыполнению истцом своих обязательств перед заказчиком – государственным учреждением «Дирекция по подготовке к затоплению ложа водохранилища Богучанской ГЭС». Истец был вынужден выплатить неустойку в размере 7 000 000 рублей на основании решения Арбитражного суда Красноярского края от 1 декабря 2008 года.

Судом первой инстанции не были оценены представленные в дело письма от марта 2008 года № 95, № 82, № 125, № 83, № 69, показания генерального директора Трунова Б.Н. и акты выполненных работ от 30 мая 2008 года. Данные документы подтверждают осведомленность ответчика с марта 2008 года, то есть до подписания договора, об отсутствии электроэнергии в необходимых для ответчика мощностях. Несмотря на данные обстоятельства, ответчик в апреле 2008 года не только подписал договор субподряда, но и приступил к работам.

Письмо ответчика от 1 августа 2008 года № 445 о приостановлении работ не подтверждает доводы ответчика. Данное письмо отсутствует в книге регистрации входящей корреспонденции, принявшее письмо лицо – Сухина Ольга Юрьевна не работала в СМТ №13, в должностные же обязанности Сухининой Ольги Юрьевны получение корреспонденции не входило.

У истца имеются акт приёма передачи от 21 января 2008 года, письма ответчика от 29 апреля 2008 года и от 10 июня 2008 года № 335, свидетельствующие об ознакомлении ответчика с проектной документацией до подписания договора и об исполнении истцом обязанности по передачи проектно-сметной документации. Данные документы не могли быть представлены суду первой инстанции, поскольку находились у бывшего и.о. управляющего СМТ № 13 Пытченко С.В., ведшего преддоговорную работу по заключению договора субподряда.

На объекте истец производил работы с 20 августа 2007 года силами структурного подразделения СМП № 16. Поскольку весь завезенный строительный материал не был освоен истцом, на основании письма от 18 апреля 2008 года № 817 истцом и ответчиком в счёт авансовых платежей по договору субподряда был заключен договор поставки от 20 мая 2008 года № 13-08/08-0315, товар был получен представителем ответчика 31 мая 2008 года. Сторонами также были заключены договоры аренды от 1 мая 2008 года  на  бурильную установку и сваебойку, находящиеся на площадке.

Ответчик не воспользовался правом пересмотреть сроки окончания работ, предоставленным ему пунктом 6.4 договора.

Определением Третьего арбитражного апелляционного суда от 31 июля 2009 года апелляционная жалоба открытого акционерного общества «РЖДстрой» в лице филиала - Строительно-монтажного треста № 12 принята к производству, рассмотрение жалобы назначено на 24 августа 2009 года.

В судебном заседании представитель истца поддержал апелляционную жалобу, указав также, что работы на объекте не приостанавливались, а санкции предъявляют за период с начала исчисления срока окончания работ по договору – 2 октября 2008 года по 11 декабря 2008 года.

Представителем истца также заявлено ходатайство о приобщении к материалам дела следующих документов: книги регистрации входящей корреспонденции, писем от 13 марта 2008 года №593; от 29 апреля 2008 года; от 10 июня 2008 года № 335; от 18 апреля 2008 года № 817, от 3 июля 2008 года № 1224; приказа о приемке на работу от 3 апреля 2006 года № 17; должностной инструкции от 3 апреля 2006 года № 28; акта приема-передачи проектно-сметной документации от 21 января 2008 года; доверенности от 16 мая 2008 года № 213;  договора поставки от 20 мая 2008 года № 13-08/08-0315; договора аренды транспортного средства без экипажа от 1 июня 2008 года № 13-08/09-324; договора аренды транспортного средства без экипажа от 1 июня 2008 года № 13-08/09-325. Как указывает истец, данные документы не могли быть представлены суду первой инстанции, поскольку находились у бывшего и.о. управляющего СМТ № 13 Пытченко С.В., ведшего преддоговорную работу по заключению договора субподряда.

В порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебном заседании объявлен перерыв до 10 часов 30 минут 31 августа 2009 года. По окончании перерыва рассмотрение дела продолжено при участии тех же лиц.

Руководствуясь положениями части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции с учётом мнения ответчика признал причину непредставления дополнительных доказательств в суд первой инстанции уважительной и удовлетворил ходатайство истца, приобщив представленные им документы к материалам дела.

Представитель ответчика отклонил доводы апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в представленном суду отзыве, считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным. Считает, что к срыву сроков выполнения работ привели действия самого истца.

Истцом был нарушен пункт 3.1 договора, акты передачи свайного поля были составлены лишь 20 мая 2008 года, то есть на месяц позже установленного договором срока.

Истцом также не был исполнен пункт 3.5 договора в редакции дополнительного соглашения к договору от 3 апреля 2008 года, истец, несмотря на обращение к нему ответчика, в частности  письмом от 29 апреля 2008 года, не представил точку подключения, ответчик самостоятельно готовил документацию для подключения электроснабжения, самостоятельно приобрел электростанции и мотопомпы для закачки воды.

В нарушение пункта 3.2 договора истец не предоставил ответчику необходимые разрешения на  производство работ.

В нарушение пункта 5.1 договора истец представил проектную документацию не в полном объеме и с нарушением сроков. Акт от 21 января 2008 года, приложенный истцом к апелляционной жалобе, не составлялся между истцом и ответчиком, так как договорные отношения на тот момент между сторонами отсутствовали, проектная документация согласно данному акту не передавалась ответчику. Более того письмами от 12 марта 2008 года № 95 и от 23 июля 2008 года № 422 подтверждается отсутствие у ответчика проектно-сметной документации. Полученный ответчиком 27 мая 2008 года акт передачи перечня журналов подписан от имени ответчика Поляковым В.Н., однако, последний работал в обществе с ограниченной ответственностью «Компания Сибирь» с 2 июня 2008 года и уволен 14 октября 2008 года, что подтверждается копиями приказов. Письмо от 10 июня 2008 года № 335 было написано ответчиком лишь в связи с занижением истцом объемов фактически выполненных работ. Таким образом, субподрядчик был вынужден выполнять работы только по той документации, которую субподрядчик получил непосредственно у заказчика в гораздо меньшем объеме, чем было предусмотрено первоначально.

Истцом не был выполнен пункт 10.6 договора, предусматривающий уплату 18 692 460 рублей 30 копеек аванса. Представленные истцом письма от 18 апреля 2008 года № 817 и от 3 июля 2008 года № 1224 не были получены ответчиком. Валенко А.А. в обществе с ограниченной ответственностью «Компания Сибирь» не работал. Подпись Пытченко С.В. на письме не соответствует его подлинной подписи. Более того, письмом от 25 июня 2008 года № 3-336 ответчик уведомлял истца о необходимости произвести предоплату. Представленные истцом договоры поставки от 20 мая 2008 года № 13-08/08-315 и договоры аренды от 1 июня 2008 года нельзя признать доказательствами исполнения истцом обязательства по перечислению аванса, поскольку предметом данных договоров является передача имущества.

В сентябре 2008 года ответчиком были выполнены работы на сумму 1 309 059 рублей и письмом от 30 сентября 2008 года № 602/2 был направлен акт о приемке выполненных работ от 25 сентября 2008 года № 4. Акт не подписан истцом без указания причин. Заказчику истцом сданы работы в полном объеме.

Письмо от 1 августа 2008 года № 445 было получено Сухининой Ольгой Юрьевной, она и сказала какой входящий номер поставить.

В порядке статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебном заседании объявлено протокольное определение об отложении рассмотрения апелляционной жалобы на 28 сентября 2009 года.

В судебном заседании представитель ответчика заявил о приобщении к материалам дела дополнительных  документов: копий спецификаций, товарных накладных от 5 мая 2008 года № Н0100000100 и № Н0100000076, счетов-фактур от 5 мая 2008 года и от 31 мая 2008 года, товарной накладной  от 7 мая 209 года № 4 и  счёта-фактуры от 7 мая 2009 года № 00000010, акта возврата железобетонных изделий, претензий  от 20 марта 2009 года № 233 и №234, писем от 11 июня 2008 года № 13-1705, от 17 октября 2008 года № 623, от 14 ноября 2008 года № 656, от 30 сентября 2008 года № 602/2, претензии от 15 мая 2009 года № 166, справок о стоимости выполненных работ от 26 сентября 2008 года № 3/8, от 19 сентября 2008 года № 4, актов выполненных работ от 26 сентября 2008 года № 22, от 19 сентября 2008 года № 6.

В силу абзаца 2 части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции удовлетворяет заявленное ответчиком ходатайство и приобщает представленные им документы к материалам дела.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

3 апреля 2008 года между открытым акционерным обществом «Росжелдорстрой» (генподрядчик) и обществом с ограниченной ответственностью «Компания Сибирь» (субподрядчик) подписан договор субподряда №13-08/03-0104 (л.д. 10), согласно пункту 1.1 которого генподрядчик поручает, а субподрядчик принимает на себя выполнение общестроительных работ на объекте «д. Тагара Кежемского района, Красноярский край, Комбинат школьно-дошкольных образовательных учреждений (11 классов на 275 учащихся, 3 дошкольные  группы на 55 мест)».

В пункте 1.2 договора субподрядчик обязался осуществить работы собственными силами в соответствии с условиями настоящего договора и утвержденной проектно-сметной документацией, с учетом возможных изменений объемов работ.

В соответствии с пунктом 2.1 договора цена работ является приблизительной,  определяется согласно Ведомости договорной цены и составляет в текущих ценах 186 924 603 рубля, в том  числе НДС 28 513 922 рубля 49 копеек. Цена может корректироваться и уточняться. Изменение цены оформляется дополнительным соглашением (пункт 2.2 договора).

Согласно пунктам 3.2, 3.5, 5.1, 10.6 договора генподрядчик (истец) обязался:

-   передать субподрядчику в течении 15 рабочих дней со дня подписания договора по акту строительную площадку, пригодную для производства работ, разрешение на производство строительно-монтажных работ, геодезическую разбивочную основу;

-передать субподрядчику в течение 10-и календарных дней с момента подписания договора по акту необходимые разрешения на производство работ;

-обеспечивать субподрядчика электроснабжением в необходимых мощностях с выделением точки подключения на строительном объекте и водоснабжением в необходимых объектах;

-передать в 10-и дневный срок с момента подписания договора утвержденную проектную документацию по объекту (на поручаемые виды работ);

-осуществить по настоящему договору предоплату в размере