Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 27.09.2009 по делу n А33-5078/2009. Отменить решение полностью и принять новый с/а

«Регуляр» не могут подтверждать отсутствие указанных поставщиков по юридическим адресам в 2006-2007 годы; а также, что налоговым органом и судом не опрошены все собственники обследуемых помещений и не учтена возможность сдачи помещений в аренду и субаренду. Указанные ссылки заявителя носят предположительные характер и не подтверждены материалами дела.

Суд апелляционной инстанции отклоняет довод общества о том, что объяснения                  Блищенко А.В., отраженные в протоколе осмотра от 15.10.2008 №45-1 являются недопустимыми доказательствами, так как указанный протокол осмотра составлен в соответствии с требованиями              статей 92, 99 Кодекса.

Из письма Инспекции  Федеральной налоговой службы по  Октябрьскому  району                            г. Красноярска  от 01.09.2008 № 04-18/09594 дсп следует, что численность работников общества «Сибтопливо» составляет 1 человек, основные и оборотные средства отсутствуют; согласно письму федерального государственно учреждения «Красноярский центр стандартизации, метрологии и сертификации» от 25.11.2008 № 28/04-2822 данные о наличии у обществ «Сибтопливо», «Виолант», «Регуляр» автоцистерн отсутствуют; согласно письму  отдела ГИБДД  УВД по Дзержинскому району г. Новосибирска от 10.02.2009 № 175 сведения о регистрации транспортных средств за обществом «Виолант» отсутствуют, свидетельств о допуске транспортных средств к перевозке опасного груза обществу «Виолант» в период с 01.01.2005 по 31.12.2007 не выдавалось.

Межрайонная  Инспекция  Федеральной налоговой службы  № 22 по Красноярскому краю письмом от 03.09.2008 № 14-29/07899 дсп@ и Инспекция  Федеральной налоговой службы  по Дзержинскому району г. Новосибирска письмом от 29.08.2008 № 17-05.2/12002 дсп@ сообщили, что контрагенты заявителя либо представляют «нулевую» отчетность с момента постановки на учет, либо прекратили представлять отчетность в спорный период.

Из протокола допроса от 12.11.2008 № 50, проведенного Межрайонной инспекцией  Федеральной налоговой службы № 17 по Красноярскому краю следует, что  Мелкомуков  В.В., указанный в учредительных документах руководителем общества «Сибтопливо», не принимал участия в хозяйственной деятельности общества, руководителем являлся формально, подписывая документы, не вникал в их содержание.

Лица, указанные в первичных документах в качестве руководителей обществ «Виолант», «Регуляр», пояснили, что руководителями не являются, отрицают свою причастность к деятельности обществ, финансово-хозяйственные документы не подписывали, что подтверждается объяснением Венкова В.И. (общество «Виолант»), данным УНП ГУВД по Новосибирской области;  протоколом допроса Боровик И.Н. (общество «Регуляр») № 51 от 17.11.2008,  проведенным Межрайонной инспекцией  Федеральной налоговой службы № 17 по Красноярскому краю.

Допрошенная в качестве свидетеля в ходе судебного разбирательства в суде первой инстанции  Боровик И.Н. показала, что учредителем и  руководителем общества «Регуляр» не является, работает продавцом цветов; какие-либо документы, связанные с деятельностью  указанного общества не  подписывала; ей не знакомы ООО «Сибсервис», его руководитель и бухгалтер. Свидетель отрицала принадлежность подписи на представленных ей для обозрения счетах-фактурах и товарных накладных, в которых она указана в качестве лица их подписавшего от имени общества «Регуляр».

Судом правильно отклонен довод заявителя о том, что протокол допроса Мелкомукова  В.В. № 50 от 12.11.2008 является недопустимым доказательством в связи с тем, что он проходил лечение в экспертно-психиатрическом отделении КГУЗ «Красноярская краевая психиатрическая больница № 4», поскольку доказательства недееспособности допрошенного лица в материалы дела не представлены.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции считает, что представленные налогоплательщиком в подтверждение вычетов по налогу на добавленную стоимость и расходов по налогу на прибыль договоры, счета-фактуры, товарные накладные по сделкам с обществами  «Сибтопливо»,  «Виолант»,  «Регуляр» подписаны неустановленными лицами, то есть не соответствуют положениям пункта 6 статьи 169 и статьи 252 Кодекса и не могут являться основанием для применения налоговых вычетов.

Довод заявителя о том, что инспекция не доказала отсутствие возможности выполнения обществами «Сибтопливо», «Виолант», «Регуляр» услуг по доставке нефтепродуктов с использованием услуг, техники и персонала третьих лиц, не может быть принят во внимание, поскольку налоговой и бухгалтерской отчетностью названных общества данное обстоятельство не подтверждается, движение денежных средств по расчетному счету поставщиков имеет транзитный характер, расчеты за соответствующие услуги не производились. Доказательства в подтверждение указанного довода, заявителем не представлены.

Ссылка заявителя на то, что показания свидетелей Мелкомукова  В.В., Венкова В.И.,       Боровик И.Н.  в отсутствие заключения почерковедческой экспертизы не могут опровергнуть подписи указанных лиц в документах, подписанных от имени ООО «Сибтопливо», «Виолант», «Регуляр», не может быть принята во внимание, так как недостоверность данных документов подтверждается также другими доказательствами.

Кроме того, в материалах дела отсутствуют доказательства, позволяющие сделать вывод о транспортной схеме поставки груза от поставщиков в адрес общества.

Товарная накладная формы ТОРГ-12 может являться документом, на основании которого принимается к учету товар, при наличии реальных хозяйственных операций по его доставке и передаче покупателю.

Общество, являясь участником правоотношений по перевозке товара, поскольку в выставленных счетах-фактурах и товарных накладных указано в качестве грузополучателя, ни при проведении проверки, ни при рассмотрении дела в суде первой инстанции не представило транспортные документы, подтверждающие доставку товара от указанных поставщиков.

Отгрузка ГСМ требует наличия у хозяйствующего субъекта соответствующих сооружений для их хранения и оборудования для их погрузки, однако бухгалтерская и налоговая отчетность обществ «Сибтопливо», «Виолант», «Регуляр» не подтверждают наличие у них соответствующего имущества в собственности или на правах аренды. Названные организации в счетах-фактурах и товарных накладных указаны в качестве грузоотправителей, однако не располагают имуществом и персоналом, необходимыми для совершения операций по отгрузке товаров.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции отклоняет довод заявителя о том, что реальность хозяйственных операций по приобретению товаров (работ, услуг) у названных контрагентов подтверждена надлежащим образом оформленными первичными документами, поскольку контрольными мероприятиями установлена невозможность осуществления этих хозяйственных операций контрагентами, которые налоги в бюджет не уплачивают, по юридическому адресу не находятся, не имеют имущество и персонал, необходимые для осуществления указанных операций. Также суд учитывает, что налогоплательщиком не представлены документы, подтверждающие доставку ему товаров от названных поставщиков.

Указанные обстоятельства в совокупности свидетельствуют о том, что представленные обществом документы содержат недостоверные сведения и не подтверждают осуществление хозяйственных операций, в связи с которыми обществом заявлены вычеты по налогам на добавленную стоимост.

Согласно пункту 10 вышеназванного постановления Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Однако налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности, и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом.

Суд апелляционной инстанции считает, что, вступая в гражданско-правовые отношения с другими участниками экономической деятельности, общество должно принимать меры к проверке правоспособности своих контрагентов и полномочий их представителей, достоверности представляемых ими или составленных с их участием первичных бухгалтерских документов, служащих основанием для применения налоговых вычетов.

Вышеизложенные обстоятельства свидетельствуют о том, что общество, вступая в договорные отношения с названными поставщиками, не проявило должную осторожность и осмотрительность.

Довод апелляционной жалобы о том, что материалы, представленные ГУВД НСО МВД России г. Новосибирск в отношении общества «Виолант», не являются допустимыми доказательствами, так как установлены в ходе оперативно-розыскных мероприятий, а не в рамках проводимой налоговой проверки, не принимаются судом апелляционной инстанции во внимание по следующим основаниям.

В соответствии с пунктом 1 статьи 82 Кодекса налоговым контролем признается деятельность уполномоченных органов по контролю за соблюдением налогоплательщиками, налоговыми агентами и плательщиками сборов законодательства о налогах и сборах в порядке, установленном Кодексом.

Налоговый контроль проводится должностными лицами налоговых органов в пределах своей компетенции посредством налоговых проверок, получения объяснений налогоплательщиков, налоговых агентов и плательщиков сбора, проверки данных учета и отчетности, осмотра помещений и территорий, используемых для извлечения дохода (прибыли), а также в других формах, предусмотренных Кодексом.

Согласно пункту 3 указанной статьи налоговые органы, таможенные органы, органы государственных внебюджетных фондов и органы внутренних дел в порядке, определяемом по соглашению между ними, информируют друг друга об имеющихся у них материалах о нарушениях законодательства о налогах и сборах и налоговых преступлениях, о принятых мерах по их пресечению, о проводимых ими налоговых проверках, а также осуществляют обмен другой необходимой информацией в целях исполнения возложенных на них задач.

Следовательно, полученные сотрудниками органов внутренних дел в соответствии с требованиями законодательства об оперативно-розыскной деятельности материалы, экспертные заключения, протоколы опроса, то есть вне рамок выездной налоговой проверки, могут быть использованы в качестве доказательств по делу, поскольку в законе отсутствуют ограничения в использовании налоговыми органами при проведении мероприятий налогового контроля и арбитражными судами при разрешении споров письменных доказательств, добытых в результате оперативно-розыскных мероприятий.

Кроме того, общество указывает на недопустимость доказательств, полученных до начала проведения проверки (протокол осмотра № 154 от 12.02.2008, представленный  Инспекции Федеральной налоговой службы по Октябрьскому  району г.Красноярска в отношении общества «Сибтопливо»), так и после ее проведения (письмо федерального государственно учреждения «Красноярский центр стандартизации, метрологии и сертификации» от 25.11.2008 №28/04-2822  в отношении обществ  «Сибтопливо» «Виолант», «Регуляр» (запрос от 17.11.2008 №11-10/2604 @); акт обследования от 19.11.2008, представленный Инспекцией Федеральной налоговой службы по Дзержинскому   району г. Новосибирска в отношении  общества «Виолант» (запрос от 07.08.2009 № 11-10/02367 ДСП@), письмо Межрайонной   Инспекции Федеральной налоговой службы № 22 по  Красноярскому краю  от 05.12.2008 № 14-29/Р/11062 ДСП @  в отношении общества «Регуляр (запрос от 17.11.2008 № 11-10/12601 @).

Статьи 87 и 89 Кодекса не содержат запрета на использование информации, полученной налоговым органом в соответствии с нормами закона до начала проведения выездной налоговой проверки.

То обстоятельство, что в соответствии со статьей 100 Кодекса в акте проверки должны быть указаны факты налоговых правонарушений, выявленные в ходе проверки, не означает, что в акте не могут быть отражены доказательства, подтверждающие факт совершения налогового правонарушения и полученные налоговым органом до проведения проверки.

Также суд апелляционной инстанции учитывает, что налоговым органом были использованы сведения о поставщиках общества, полученные после проведения налоговой проверки, однако запросы о предоставлении данных сведений были направлены в рамках выездной налоговой проверки и своевременно не получены инспекцией по независящим от нее причинам.

Документы, запрошенные инспекцией в соответствующих органах после окончания налоговой проверки, в соответствии со статьей 100 Кодекса были отражены в акте проверки, в совокупности с другими документами подтверждают достоверность сведений и выводов, отраженных в акте налоговой проверки и оспариваемом решении о привлечении общества к налоговой ответственности, поэтому должны быть приняты и оценены судом в соответствии с положениями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

По мнению суда апелляционной инстанции, судом сделан ошибочный вывод в части признания незаконным решения инспекции о доначислении налога на добавленную стоимость в сумме 1 029 968 рублей 69 копеек, пеней в сумме 252 363 рубля 47 копеек, привлечении к налоговой ответственности за неуплату налога на добавленную стоимость  в виде штрафа в сумме                      102 996 рублей 84 копейки;  доначислении налога на прибыль в сумме 1 366 799 рублей, пеней по налогу прибыль в сумме 237 175 рублей 99 копеек, привлечении к налоговой ответственности за неуплату налога на прибыль  в виде штрафа в сумме  136 679 рублей 90 копеек.

Из материалов дела следует, что обществом  в 2006, 2007 годах  заявлены вычеты по налогу на добавленную стоимость на основании счетов-фактур  и в расходы по налогу на прибыль включены затраты по операциям по поставке нефтепродуктов обществом «Ресурс Ойл».

Обществом заключен договор поставки нефтепродуктов от 26.09.2006 №8 с                                    ООО «Ресурс Ойл». В подтверждение приобретения в 2006-2007 годах у названного поставщика нефтепродуктов обществом представлены счета-фактуры, товарные накладные и платежные документы, подписанные от имени руководителя контрагента Новокрещеновым  П.А.

В ходе проведения дополнительных мероприятий налогового контроля в отношении                  ООО «Ресурс Ойл» налоговым органом было установлено, что указанное предприятие было зарегистрировано 01.08.2006 в Инспекции Федеральной налоговой службы по Октябрьскому району г. Красноярска по адресу: 660041, г. Красноярск, ул. Киренского, 89; поставлено на учет 08.08.2009 в Межрайонную инспекцию Федеральной налоговой службы №22 по Красноярскому краю, по адресу: 660012, г. Красноярск, ул. А. Гладкова, 4 без указания кабинета в здании, состоящем из 9 этажей, в котором зарегистрировано 388 организаций.

В результате проведения обследования по адресу г. Красноярск, ул. А. Гладкова, 4, указанному в учредительных документах, установлено, что офисное здание по данному адресу принадлежит ОАО «Красноярский леспромхоз», договор