Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 27.09.2009 по делу n А33-5078/2009. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

14 сентября 2009 года

Дело №

А33-5078/2009

г. Красноярск

Резолютивная часть постановления объявлена 7 сентября 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 14 сентября 2009 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Борисова Г.Н.,

судей: Демидовой Н.М., Колесниковой Г.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Скрипниковой И.П.,

при участии в судебном заседании:

от общества с ограниченной ответственностью «Сибсервис» - Иконниковой Т.В., представителя по доверенности от 02.09.2009 №4; Штукарина Г.М., представителя по доверенности от 07.05.2009; Якименок Б.И., генерального директора на основании приказа № 26 от 27.02.2009; Якименок В.И., представителя по доверенности от 02.09.2009 № 3 (до перерыва);

от Межрайонной ИФНС России №17 по Красноярскому краю   - Гритчиной Е.П., представителя по доверенности от 03.12.2008 № 03-09/13326 (после перерыва); Ермоленко А.А., представителя по доверенности от 03.12.2008; Назаровой И.Н., представителя по доверенности от 02.10.2008           №03-09/10983 (до перерыва); Орешниковой М.Б., представитель по доверенности от 03.12.2008          № 03-09/13325 (после перерыва).

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью «Сибсервис» и Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №17 по Красноярскому краю на решение Арбитражного суда Красноярского края от                            «30» июня 2009 года по делу №А33-5078/2009, принятое судьей Федотовой Е.А.,

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Сибсервис» (далее – заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением, измененным в порядке                   статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы Российской Федерации № 17 по  Красноярскому краю (далее – инспекция, налоговый орган) о признании недействительным ее решения  от 30.12.2008              № 30 в части доначисления налога на добавленную стоимость в сумме 1 841 515 рублей, пеней по налогу на добавленную стоимость в  сумме 430 876 рублей 84 копейки, привлечения к налоговой ответственности за неуплату налога на добавленную стоимость в виде штрафа в сумме                             150 723 рубля, доначисления налога на прибыль в сумме 2 442 087 рублей, пеней по налогу на прибыль в сумме 423 767 рублей 06 копеек, привлечения к налоговой ответственности за неуплату налога на прибыль в  виде штрафа в сумме 244 209 рублей.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 30 июня 2009 года заявленное требование удовлетворено частично, признано недействительным решение инспекции от 30.12.2008 №30 в части доначисления и предложения уплатить 1 174 883 рубля налога на добавленную стоимость, 274 789 рублей 08 копеек пеней и 105 138 рублей 04 копейки штрафа по данному налогу, 1 559 421 рубль налога на прибыль, 270 601 рубль 03 копейки пеней и                         155 942 рубля 10 копеек штрафа по данному налогу. В остальной части заявленного требования отказано.

Общество и инспекция обратились в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами.

Общество в апелляционной жалобе  просит  отменить решение суда в части отказа в признании недействительным решения инспекции  и принять новый судебный акт об удовлетворении заявленного требования в этой части.

Из апелляционной жалобы следует, что свидетельских показаний физических лиц, отрицавших свою причастность к деятельности обществ «Сибтопливо», «Виолант» и «Регуляр» и подписание первичных документов от имени названных юридических лиц, недостаточно для признания обоснованным вывода налогового органа о том, что указанные лица действительно не совершали сделок с заявителем. Инспекция не воспользовалась правом на проведение почерковедческой экспертизы.

Заявитель полагает, что материалы, представленные ГУВД НСО МВД России г. Новосибирск в отношении общества «Виолант», не являются допустимыми доказательствами, так как установлены в ходе оперативно-розыскных мероприятий; суд неправомерно принял во внимание объяснения Венкова В.И., полученное с нарушением статей 90, 99 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс), так как оно составлено в форме объяснений.

Общество считает, что необоснованными являются доводы инспекции об отсутствии по месту государственной регистрации обществ «Сибтопливо», «Виолант» и «Регуляр», поскольку акты обследования местонахождения указанных юридических лиц были совершены в 2008 году, в то время как хозяйственные операции имели место в 2006, 2007 годах; налоговым органом и судом не опрошены все собственники обследуемых помещений и не учтена возможность сдачи помещений в аренду и субаренду. Объяснения Блищенко А.В. являются недопустимыми доказательствами, поскольку зафиксированы не в протоколе допроса свидетеля и в нарушение статьи 90 Кодекса допрошенное лицо не предупреждалось об ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний либо за дачу заведомо ложных показаний.

По мнению заявителя, отсутствие у контрагентов общества персонала, основных, транспортных средств не свидетельствует о невозможности совершения операций по поставке нефтепродуктов, поскольку покрытие потребности предприятий в средствах производства может быть реализовано за счет заключения сделок с третьими лицами, предоставляющими услуги по доставке и хранению нефтепродуктов. Судом не дана оценка договору аренды топливных емкостей ООО «Сибтопливо» и активному движению по расчетным счетам обществ «Сибтопливо», «Виолант» и «Регуляр».

Также общество указывает, что необоснованным является вывод об отсутствии фактической поставки горюче-смазочных материалов (ГСМ) от контрагентов в адрес общества, поскольку инспекцией не исследовался вопрос оформления прихода ГСМ: не были опрошены водители, приемщики, не оценены ежедневные сметные отчеты, журнал учета поступающих нефтепродуктов, накладные, книги покупок и продаж.

Кроме того, общество не согласно с исключением из состава расходов, уменьшающих налоговую базу по налогу на прибыль, затрат, связанных с приобретением ГСМ у обществ «Сибтопливо», «Виолант» и «Регуляр».

Заявитель считает, что общество при выборе контрагентов действовало с должной осмотрительностью, ему не было известно о нарушениях, допущенных контрагентами. Налоговым органом не доказано наличие аффилированности или взаимозависимости заявителя с обществами «Сибтопливо», «Виолант» и «Регуляр».

Из апелляционной жалобы налогового органа следует, что представленными в материалы дела доказательствами подтверждается, что сделка по договору купли-продажи государственному предприятию Красноярского края «Дорожно-эксплуатационная организация» (далее – КрайДЭО) автогрейдера ДЗ-180 является операцией по реализации товара, которая в силу  подпункта 1 пункта 1 статьи 146 и пунктов 1, 2  статьи 249 Кодекса учитывается при исчислении налогов на прибыль и на добавленную стоимость. Судом необоснованно сделан вывод о том, что заключенный договор поручения от 20.12.2005 №20/12/05 является договором комиссии; не учтено, что Якименок Б.И. является аффилированным лицом по отношению к обществу; не представил налоговую декларацию формы 3-НДФЛ в инспекцию по месту учета. Указанные обстоятельства, по мнению инспекции, свидетельствует о согласованности действий по осуществлению сделки с имуществом между обществом и его руководителем, выразившиеся в уклонении от уплаты налога в бюджет указанными лицами.

Также инспекция считает ошибочным вывод суда о недоказанности факта получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды при применении вычетов по налогу на добавленную стоимость и отнесении затрат в расходы при исчислении налога на прибыль по операциям с обществом «Ресурс Ойл», так как протокол допроса Филимоновой Р.А., матери Новокрещенова П.А., являются достаточным доказательством, подтверждающим невозможность последнего осуществлять руководство ООО «Ресурс Ойл» и вести реальную хозяйственную деятельность.

Налоговый орган указывает, что отсутствие сведений о зарегистрированной и снятой с учета контрольно-кассовой технике по данному контрагенту, документов, подтверждающих движение товара от поставщика к покупателю, транспортных и основных средств, штатной численности, необходимых для совершения операций по поставке ГСМ, отсутствие организации по юридическому адресу, несвоевременное представление налоговой отчетности, в которой сумма налога к уплате в бюджет составляет ноль рублей или указана в минимальных размерах, указание в счетах-фактурах некорректного ИНН, свидетельствуют о том, что указанные хозяйственные операции фактически не осуществлялись, представленные обществом документы содержат недостоверные сведения и не могут являться основанием для применения налоговых вычетов.

Налоговый орган также указывает на необоснованность вывода суда об отсутствии доказательств, подтверждающих неуплату обществом «Ресурс Ойл» налога на добавленную стоимость в бюджет, указанное обстоятельство подтверждается выпиской банка ФКБ «Юниаструм Банк» по расчетному счету данного поставщика.

Общество и инспекция отзыв на апелляционную жалобу другой стороны не представили.

В соответствии со статьями 159, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судом удовлетворено ходатайство налогового органа о приобщении к материалам дела протокола допроса Новокрещенова П.А., который не был допрошен в качестве свидетеля во время проверки в связи с отсутствием сведений об его местонахождении, и ответа Гостехнадзора от 22.07.2009 относительно регистрации автогрейдера ДЗ-180 на основании справки-счета АА№937496 от 17.01.2006 автосалона «Инвест-авто», не представленного в суд первой инстанции, поскольку ответ на запрос Управления Федеральной налоговой службы по Красноярскому краю был получен после вынесения решения Арбитражного суда Красноярского края                                         от 30 июня 2009 года.

В соответствии со статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебном заседании 03 сентября 2009 года объявлен перерыв до 10 часов 00 минут          07 сентября 2009 года. После перерыва судебное заседание продолжено с участием представителей: от общества - Иконниковой Т.В., по доверенности от 02.09.2009 №4;                   Штукарина Г.М., по доверенности от 07.05.2009; Якименок Б.И., генерального директора на основании приказа № 26 от 27.02.2009; от инспекции - Гритчиной Е.П., по доверенности от 03.12.2008 № 03-09/13326; Ермоленко А.А., по доверенности от 03.12.2008; Орешниковой М.Б., по доверенности от 03.12.2008 № 03-09/13325.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

Инспекцией проведена выездная налоговая проверка соблюдения обществом налогового законодательства, в том числе по вопросам правильности исчисления, своевременности уплаты  налога на добавленную стоимость, налога на прибыль  за период  с 01.01.2005 по 31.12.2007.

По результатам выездной налоговой проверки  составлен акт проверки от 27.11.2008 № 28, который вручен директору общества Якименок Б.И. 02.12.2008, о чем свидетельствует его подпись.

Обществом  24.12.2008 представлены в инспекцию возражения на акт выездной налоговой проверки.

Решениями № 37/5 от 24.12.2008, № 37/6 от 25.12.2008 рассмотрение материалов проверки отложено на 25.12.2008 и на 30.12.2008, соответственно. Названные решения вручены  генеральному директору общества.

Материалы проверки и возражения налогоплательщика рассмотрены в присутствии его представителя 30.12.2008, что отражено в протоколе № 1271. По итогам рассмотрения 30.12.2008 инспекцией принято решение № 30, которым общество  привлечено к ответственности на основании пункта 1 статьи 122 Кодекса за неуплату налога на добавленную стоимость в виде штрафа в сумме 150  723 рубля, за неуплату налога на прибыль в виде штрафа в сумме                           244 209 рублей. Названным решением обществу,  в том числе предложено уплатить налог на добавленную стоимость в сумме 1 841 515 рублей, пени по налогу на добавленную стоимость 430 876 рублей 84 копейки, налог на прибыль в сумме  2 442 087 рублей, пени по налогу на прибыль в размере 423 767 рублей 06 копеек.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Красноярскому краю от 18.03.2009 № 12-0163 апелляционная жалоба общества на решение инспекции от 30.12.2008 № 30 оставлена без удовлетворения.

Не согласившись с решением инспекции от 30.12.2008 №30, общество  обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением о признании его недействительным.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации, судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон. Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений.

В силу части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Судом апелляционной инстанции не установлено существенных нарушений процедуры привлечения общества к налоговой ответственности и принятия оспариваемого решения от 30.12.2008 №30, так как налоговым органом соблюдены положения статей 100, 101 Кодекса в части вручения заявителю акта выездной налоговой проверки, обеспечения обществу возможности