Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 24.09.2009 по делу n А33-3252/2009. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ответчиком  сумм в виду следующего.

В силу части 1 статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

В соответствии с пунктами 4.3., 4.4. договора общая стоимость работ по настоящему договору складывается из окончательного объема изготовленной продукции по сводной ведомости отправочных марок чертежей КМД и фактически выполненных объемов по монтажу металлических конструкций, а так же включает в себя (пункты 4.1., 4.2) все возможные расходы подрядчика, вознаграждение подрядчика за выполненные работы.

Согласно  пунктам 3.3.20, 5.11 договора подрядчик обязался в качестве возмещения расходов генерального подрядчика ежемесячно перечислять стоимость услуг генерального подрядчика в порядке, предусмотренном в настоящем договоре, в размере 5 % от общей стоимости работ, в том числе НДС – 18 %. При обращении с исковым заявлением истец учёл данные положения договора, в  связи с чем  сумма исчисляемой истцом задолженности составила 4 389 396 рублей 77 копеек.

Однако истцом и судом первой инстанции не были учтены положения пунктов 5.5 - 5.7 договора подряда, согласно которым в порядке надлежащего исполнения подрядчиком своих обязательств по настоящему договору генеральный подрядчик производит удержание 5 % от сумм, выплачиваемых подрядчику в соответствии с пунктами 5.2.1-5.2.4 договора, возврат удержанных сумм производится по истечении гарантийного срока на выполненные работы, определяемого в  порядке, предусмотренном разделом 7 настоящего договора.

Ссылка  истца на прекращение действия  договора подряда необоснованна. Согласно части 3 статьи 453 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае расторжения договора обязательства считаются прекращенными с момента заключения соглашения сторон об изменении или о расторжении договора, если иное не вытекает из соглашения или характера изменения договора. Письмом от 29 октября 2008 года № 1011 ответчик отказался от исполнения договора подряда от 30 июля 2008 года № 330 лишь в части изготовления подрядчиком металлически конструкций, о прекращении договора в полном объеме ответчик заявил 9 февраля 2009 года. Следовательно, право ответчика на удержание денежных сумм в счёт обеспечения исполнения истцом своих обязательств возникло до расторжения сторонами договора, как и право истца требовать оплаты выполненных им работ, гарантийные обязательства истца как подрядчика также не прекратились.

Таким образом, ответчик был вправе удержать и не выплачивать истцу до истечения гарантийного срока на выполненные последним работы 575 757 рублей 72 копейки гарантийных платежей.

Как следует из пунктов 2.5, 2.6 договора подряда генеральный подрядчик обеспечивает подрядчика материалами, которые передаются подрядчику по акту приёма-передачи. В соответствии с пунктом 2.9 договора подрядчик в течение 7 дней со дня изготовления продукции возвращает генеральному подрядчику неиспользованные материалы, а также отходы, оставшиеся после изготовления продукции.

Представленными суду накладными на отпуск материалов, товарными накладными, ведомостью металлопроката, переданного обществу с ограниченной ответственностью «Специальное производственно-монтажное управление - СИБТЕХМОНТАЖ», подписанной представителем истца, подтверждается  передача ответчиком металлопроката общим весом 390,189 тн. Согласно накладным на передачу материалов истец передал ответчику металлоконструкции весом 304, 169 тн. По накладным на отпуск материалов от 5 февраля 2009 года № 17 и от 25 декабря 2008 года № 318  истец возвратил ответчику 18,538 тн. металлопроката. Доказательства возврата 67,482 тн. металлопроката стоимостью 2 650 242 рубля 87 копеек, в том числе НДС 18%, отсутствуют.

Часть 1 статьи 713 Гражданского кодекса Российской Федерации предусматривает обязанность подрядчика уменьшить цену работы с учетом стоимости остающегося у подрядчика неиспользованного материала.

Следовательно, цена выполненных истцом работ в силу прямого указания закона должна быть уменьшена также на 2 650 242 рубля 87 копеек стоимости невозвращенных истцом материалов.

Действующее законодательство не лишает заказчика права представить суду возражения по объемам, стоимости и качеству работ в случае подписания им акта приёмка работ, что  следует из положений части 1 статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации, согласно  которой  качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода.

В силу части 1 статьи 755 и части 1 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик, если иное не предусмотрено договором строительного подряда, гарантирует достижение объектом строительства указанных в технической документации показателей и возможность эксплуатации объекта в соответствии с договором строительного подряда на протяжении гарантийного срока, и обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией.

Согласно части 1 статьи 754 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах, а также за недостижение указанных в технической документации показателей объекта строительства, в том числе таких, как производственная мощность предприятия.

Ответчиком представлены в материалы дела акты комиссионного обследования металлоконструкций на объекте «Центра экстремальных видов спора о. Отдыха г. Красноярска» от 26 февраля 2009 года и от 12 марта 2009 года, подписанные представителем истца. Согласно данным актам, при обследовании объекта установлены следующие обстоятельства:

-              смонтировано 1 873 шт. болтовых соединений, не смонтировано болтов – 368 шт., что составляет 19,6 % от общего количества; из 160 узлов подтянуты полностью болты в 39 узлах, что составляет 24 % от общего количества;

-              выявлены отклонения осей колонн от вертикали свыше предельных допустимых (СНиП 3.03.01-87 «Несущие и ограждающие конструкции»), а именно: Г-10, 12, 17, 18, 6, 2,4; В – 13, 1, 2, , 8, 10, 12,, 16, 17, 18, 6; Б-8, 10, 12.

Данные факты не оспорены истцом в суде апелляционной инстанции.

Таким образом, в данной части работы не соответствуют технической документации. По мнению суда апелляционной инстанции указанные в актах отступления от требований технической документации является существенными, поскольку согласно актам открытого акционерного общества «Красноярский промстройниипроект» от 28 апреля 2009 года № 30-0630 и от 1 июня 2009 года № 30-0778, составленным по результатам экспертной оценки технического состояния строительных конструкций каркаса АБК между осями 1-19 «Центра экстремальных экспертиз» пространственная жесткость, устойчивость и неизменяемость здания обеспечивается совместной пространственной работой плоских рам, дисков перекрытия и покрытия, вертикальными связями между колоннами, а также жёстким сопряжением колонн каркаса с ростверками фундаментов.

В силу части 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Согласно пунктам 7.3, 7.5 договора если в период гарантийного срока обнаружаться недостатки и дефекты работы, препятствующие нормальной эксплуатации объекта, за которые отвечает подрядчик, то последний обязан их устранить за свой счёт и в согласованные сторонами сроки, при неисполнении подрядчиком требований по устранению недостатков генеральный подрядчик имеет право поручить исправление недостатков другому лицу, возложив расходы на подрядчика. Из представленной в материалы дела переписки сторон следует, что истец знал о наличии у ответчика претензий относительно качества выполненных  работ (т.1, л.д. 126, 129, 147, 148). Письмом от 9 февраля 2009 года ответчик приглашал представителей истца на объект, доказательства исправления дефектов своими силами истец не представил. Следовательно, ответчик вправе был устранить брак в подрядных работах своими силами или поручить это третьим лицам.

Ответчиком представлены локальные сметные расчёты на исправление дефектов по монтажу металлоконструкций на сумму 557 550 рублей 32 копейки и на устранение дефектов монтажа (постановка болтов) на сумму 91 592 рубля 40 копеек (т.1, л.д. 105-108). Поскольку работы производились ответчиком собственными силами, отсутствие даты составления расчётов и расшифровки подписавшего их лиц не  имеют значения для настоящего дела. Факт проведения работ  подтверждается материалами дела. Согласно актам открытого акционерного общества «Красноярский промстройниипроект» от 28 апреля 2009 года № 30-0630 и от 1 июня 2009 года № 30-0778, составленным по результатам экспертной оценки технического состояния строительных конструкций каркаса АБК между осями 1-19 «Центра экстремальных экспертиз» на апрель 2009 года состояние объекта оценивалось как ограниченно работоспособное, на июнь 2009 года – как работоспособное. Кроме того, выполненные истцом работы являлись одним из этапов строительства объекта, истец не оспаривает факт продолжения строительства. Доказательства неразумности произведенных ответчиком затрат не представлены.

Таким образом, ответчик вправе уменьшить стоимость выполненных истцом работ на сумму произведенных затрат на устранение дефектов работ – 649 142 рубля 72 копейки. Довод ответчика о необходимости уменьшения стоимости выполненных истцом работ также на стоимость приобретенных ответчиком инструментов отклоняется судом апелляционной инстанции. Приобретая инструмент, ответчик тем самым приобрел имущество, следовательно, на момент рассмотрения настоящего дела у него отсутствуют убытки. Несмотря на вынужденность приобретения данного имущества одновременное нахождение у ответчика имущества и уменьшение стоимости работ на стоимость данного имущества противоречит основным принципам гражданского законодательства.

Суд апелляционной инстанции также соглашается с доводом ответчика об отсутствии у него обязанности по уплате 676 734 рублей 74 копеек стоимости выполненных истцом работ по укладке  двойных  прогонов перекрытия  в осях М, К, Ж по ряду 1-23 в виду следующего.

В пункте 2.16 договора подрядчик обязался осуществить монтаж продукции, а также металлических конструкций, предоставляемых генеральным подрядчиком  на объекте, в соответствии с условиями настоящего договора, технического задания на монтаж металлических конструкций (приложение №6).

В обоснование правомерности укладки двойных прогонов перекрытия в осях М, Ж, К по ряду 1-23 истец ссылается на лист 24 чертежа 374-01.2-07 (т.2, л.д. 1). Между тем, указанный лист чертежа 24 является схемой расположения оконных и дверных ригелей по оси «П». Схемой расположения прогонов покрытия (лист 7, 74 чертежа 374-01.2-07КМ, лист 1 чертежа КМД 02-00-06) установка двойных прогонов в осях М, К и Ж по ряду 1-23 не предусмотрена, согласно названным чертежам истцом должны были быть выполнены одинарные прогоны покрытия марки П1Н и П1-1.

Ответчиком произведен расчёт затрат на монтаж дополнительных прогонов (т.1, л.д. 109), согласно которому стоимость работ составила 676 734 рубля 74 копейки. Данный расчёт истцом по существу не оспорен. В материалах дела отсутствует письмо института Красноярскагропромпроект от 19 декабря 2008 года № 12/685 о согласовании двойных прогонов, на которое ссылается истец, кроме того, наличие данного письма не свидетельствует о согласии ответчика на проведение дополнительных работ и увеличение в связи с этим стоимости работ. Из представленного в материалы дела письма открытого акционерного общества «Красноярскэнергострой» от 30 декабря 2008 года № 1682 (т.1, л.д. 144) следует, что ответчик не был согласен с произведенными истцом дополнительными работами.

В силу части 4 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик, произведший без согласия заказчика не предусмотренные технической документацией работы, лишается права требовать оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика.

В связи с указанным обстоятельством увеличилась стоимость строительных работ. Стоимость производства работ по устройству двойных прогонов перекрытия истцом не оспорена в суде апелляционной инстанции. В силу приведенной выше статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик, не сообщивший заказчику о необходимости выполнения дополнительных работ, не учтенных в технической документации, не вправе требовать оплаты этих работ и в случае, когда такие работы были включены в акт приемки, подписанный представителем заказчика.

В общей сложности, суммы, подлежащие вычёту из стоимости произведенных истцом работ, составляют 5 127 635 рублей 77 копеек. При данных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения иска общества с ограниченной ответственностью «Специальное производственно-монтажное управление – СИБТЕХМОНТАЖ», поскольку суммы, правомерно удержанные открытым акционерным обществом «Красноярскэнергострой», и стоимость работ, в отношении которых у открытого акционерного общества «Красноярскэнергострой» не возникло обязательств по оплате, превышает размер заявленных  исковых  требований.

Согласно пункту 2 абзаца 1 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по результатам рассмотрения апелляционной жалобы арбитражный суд апелляционной инстанции вправе отменить или изменить решение суда первой инстанции полностью или в части и принять по делу новый судебный акт.

В соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основаниями для изменения или отмены решения арбитражного суда первой инстанции являются, кроме прочего, несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела.

Проверив законность и обоснованность решения Арбитражного суда Красноярского края от 8 июня 2009 года в пределах, предусмотренных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, а также правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права,