Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 24.09.2009 по делу n А33-3252/2009. Отменить решение полностью и принять новый с/а

о невозвращении ему истцом материалов, переданных последнему для выполнения работ, не подтверждается какими-либо доказательствами. Представленная ответчиком бухгалтерская справка не содержит наименования стоимости, количества материалов и не доказывает факт их передачи.

В качестве дополнения к отзыву на апелляционную жалобу истец представил в материалы дела расчёт металлоконструкций (в тн.).

Довод об отсутствии у заместителя генерального директора открытого акционерного общества «Красноярскэнергострой» Коваля Д.И. полномочий на подписание документов от имени ответчика несостоятельным, поскольку кроме графика погашения задолженности в деле имеется также акт  сверки расчётов от 13 февраля 2009 года с указанием суммы задолженности. Сам факт подачи ответчиком встречного искового заявления свидетельствует о признании им факта наличия задолженности перед истцом.

Как следует из материалов дела, представленные ответчиком суду апелляционной инстанции дополнительные документы ранее были представлены суду первой инстанции, однако не были приобщены последним к материалам дела. В силу части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции приобщает представленные открытым акционерным обществом «Красноярскэнергострой» дополнительные документы как имеющие существенное значение для рассмотрения настоящего дела.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

30 июля 2008 года между обществом с ограниченной ответственностью «Специальное производственно-монтажное управление - СИБТЕХМОНТАЖ» (подрядчик) и открытым акционерным обществом «Красноярскэнергострой» (генподрядчик)  подписан договор  подряда № 330/ 150 (т.1, л.д. 11).

В соответствии с пунктом 2.1. договора подрядчик обязуется выполнить работы по переработке материалов генподрядчика и изготовлению из них продукции, а также работы по монтажу продукции и иных металлических конструкций на объекте, а генподрядчик обязуется принять продукцию и оплатить ее изготовление и монтаж. При этом, согласно пункту 1.6 договора  под продукцией понимаются металлические конструкции, указанные в приложении № 4 к настоящему договору, изготавливаемые подрядчиком из материалов генерального подрядчика для  производства монтажа на объекте.

Согласно пунктам 2.4, 3.1.8 договора генеральный подрядчик изготавливает чертежи марки КМД по объекту и передает их подрядчику в сроки, указанные в приложении № 3 к настоящему договору, рабочая документация передается генеральным подрядчиком за 10 дней до начала работ в 1 экземпляре на бумажном носители.

Согласно пунктам 2.5, 2.6 договора на основании графика поставки материалов генеральный подрядчик обеспечивает подрядчика материалами, которые передаются подрядчику по акту приёма-передачи.

В соответствии с пунктом 2.9 договора подрядчик в течение 7 дней со дня изготовления продукции возвращает генеральному подрядчику неиспользованные материалы, а также отходы, оставшиеся после изготовления продукции.

Согласно пункту 2.16 договора подрядчик собственными и/или привлеченными силами в соответствии с условиями настоящего договора, технического задания на монтаж металлических конструкций (приложение №6) и протокола согласования договорной цены по монтажу металлических конструкций (приложение № 11), в сроки, установленные графиком производства работ по строительству «Центра экстремальных видов спорта», осуществляет на объекте монтаж продукции, а также металлических конструкций, предоставляемых генеральным подрядчиком  на объекте. Номенклатура и количество металлических конструкций, а также других материалов, используемых при монтаже, которые предоставляются генеральным подрядчиком, указываются в приложении № 9 к настоящему договору.

Согласно  пунктам 3.3.20, 5.11 договора подрядчик обязался в качестве возмещения расходов генерального подрядчика ежемесячно перечислять стоимость услуг генерального подрядчика в порядке, предусмотренном в настоящем договоре, в размере 5 % от общей стоимости работ, в том числе НДС – 18 %.

Согласно пункту 4.1 договора подряда цена изготовления продукции за 1 тн. составляет 16 520 рублей, в том числе НДС – 2 520 рублей. Стоимость работ по изготовления продукции указана в приложении № 10 (т.1, л.д. 29) и составляет 5 451 600 рублей.

Согласно пункту 4.2 договора цена работ по монтажу металлических конструкций без учёта стоимости грузоподъемных механизмов за 1 тн. составляет 12 390 рублей, в том числе НДС – 1890 рублей. Стоимость работ по монтажу металлических конструкций указана в приложении № 11 (т.1, л.д. 30) и составляет 7 770 388 рублей 50 копеек.

В соответствии с пунктами 4.3., 4.4. договора общая стоимость работ по настоящему договору складывается из окончательного объема изготовленной продукции по сводной ведомости отправочных марок чертежей КМД и фактически выполненных объемов по монтажу металлических конструкций, а так же включает в себя (пункты 4.1., 4.2) все возможные расходы подрядчика, вознаграждение подрядчика за выполненные работы.

В соответствии с пунктом 5.2 договора расчеты производятся  в следующем порядке:

-  в течение 10 банковских дней после заключения договора генподрядчик производит авансовый платеж в размере 1 500 000 рублей;

-  последующие платежи производятся по мере изготовления продукции на основании счета, счета-фактуры, акта о приемке выполненных работ форма КС-2, справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 в течение 10 банковских дней с момента получения генподрядчиком денежных средств за выполненный объем работ от заказчика.

-  в течение 10 банковских дней после изготовления продукции генподрядчик производит авансовый платеж в размере 1 500 000 рублей;

-  последующие платежи за работу по монтажу металлических конструкций производятся генеральным подрядчиком по мере выполнения работ на основании счета, счёта-фактуры, акта о приёмке выполненных работ формы КС-2, справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 в течении 10 банковских дней с момента получения генеральным подрядчиком денежных средств  за выполненный объем работ от заказчика.

В соответствии с пунктами 5.5 - 5.7 договора в порядке надлежащего исполнения подрядчиком своих обязательств по настоящему договору генеральный подрядчик производит удержание 5 % от сумм, выплачиваемых подрядчику в соответствии с пунктами 5.2.1-5.2.4 договора, возврат удержанных сумм производится по истечении гарантийного срока на выполненные работы, определяемого в порядке, предусмотренном разделом 7 настоящего договора.

Согласно пунктам 7.3, 7.5 договора если в течение гарантийного срока обнаружатся недостатки и дефекты работы, препятствующие нормальной эксплуатации объекта, за которые отвечает подрядчик, то последний обязан их устранить за свой счёт и в согласованные сторонами сроки, при неисполнении подрядчиком требований по устранению недостатков генеральный подрядчик имеет право поручить исправление недостатков другому лицу, возложив расходы на подрядчика.

В подтверждение факта выполнения предусмотренных договором от 30 июля 2008 года № 330/150 истцом представлены в материалы дела акты о приемке выполненных работ от 25 октября 2008 года №1 и № 2, от 25 ноября 2008 года №3 и № 4, от 15 декабря 2008 года №5 и № 6, от 25 декабря 2008 года №8 и № 9 на общую сумму 11 515 154 рубля 49 копеек, а также справки о стоимости выполненных работ и затрат (т.1, л.д. 32-47).

Ответчик произвел оплату выполненных работ частично на сумму 6 550 000 рублей, что подтверждается платежными поручениями: №290 от 6 августа 2008 года на сумму 1 500 000 рублей, № 299 от 22 сентября 2008 года на сумму 100 000 рублей, № 432 от 10 октября 2008  года на сумму 500 00 рублей, № 468 от 15 октября 2008 года на суму 500 000 рублей, № 520 от 22 октября 2008г года на сумму 400 000 рублей, № 886 от 5 декабря 2008 года на сумму 500 000 рублей, № 922 от 10 декабря 2008 года на сумму 900 000 рублей, № 2 от 22 декабря 2008 года на сумму 1 000 000 рублей, № 141 от 30 декабря 2008 года на сумму 1 000 000 рублей, № 7 от 22 января 2009 года на сумму 100 000 рублей, № 082 от 26 января 2009 года на сумму 50 000 рублей (т.1, л.д. 57).

Письмом от 29 октября 2008 года № 1011 (т.1, л.д. 146) ответчик уведомил истца о прекращении договора подряда от 30 июля 2008 года № 330 в части изготовления подрядчиком металлических конструкций на основании пункта 11.2.1 договора.

Письмом от 2 февраля 2009 года № 166 (т.1, л.д. 50) ответчик представил график погашения задолженности по договору, подписанный первым заместителем ген. директора  Ковалем Д.И.

Письмом от 9 февраля 2009 года открытое акционерное общество «Красноярскэнергострой» уведомило общество с ограниченной ответственностью «Специальное производственно-монтажное управление – СИБТЕХМОНТАЖ» (вх. № 104, л.д. 147) об отказе от исполнения договора подряда от 30 июля 2008 года № 330.

Письмом от 9 февраля 2009 года № 120 (т.1, л.д. 48) общество с ограниченной ответственностью «Специальное производственно-монтажное управление – СИБТЕХМОНТАЖ» обратилось с претензией об уплате задолженности в сумме 4 389 396 рублей 76 копеек.

В акте сверки взаимных расчётов по состоянию на 13 февраля 2009 года ответчик признал наличие у него задолженности в сумме 4 383 396 рублей 76 копеек (т.1, л.д. 124).

26 февраля 2009 года комиссией в составе начальника отдела качества открытого акционерного общества «Красноярскэнергострой» Щетинкина В.И., мастера участка № 2 открытого акционерного общества «Красноярскэнерго строй» Дружинина О.В. и заместителя генерального директора по производству общества с ограниченной ответственностью «Специальное производственно-монтажное управление – СИБТЕХМОНТАЖ» Долина В.П. составлен акт (т.1, л.д. 128) по результатам визуального обследования болтовых соединений, смонтированных истцом металлоконструкций на объекте «Центр экстремальных видов спора о. Отдыха г. Красноярска», в котором отражены следующие обстоятельства: смонтировано 1 873 шт., не смонтировано болтов – 368 шт., что составляет 19,6 % от общего количества; из 160 узлов подтянуты полностью болты в 39 узлах, что составляет 24 % от общего количества. На выполненные работы по подтяжке  болтов истцом не представлена исполнительная документация  в  соответствии  с СТО 0051-2006 «Конструкции стальные строительные. Болтовые  соединения».

12 марта 2009 года комиссией в составе заместителя главного инженера открытого акционерного общества «Красноярскэнергострой» Мещерякова Н.И., ведущего инженера-геодезиста открытого акционерного общества «Красноярскэнерго строй» Явонова А.В. и заместителя генерального директора по производству общества с ограниченной ответственностью «Специальное производственно-монтажное управление – СИБТЕХМОНТАЖ» Долина В.П. составлен акт (т.1, л.д. 130) по результатам проведенного измерительного  геодезического  контроля смонтированных истцом колонн на объекте «Центра экстремальных видов спора о. Отдыха г. Красноярска», в котором отражено следующее: выявлены отклонения  осей колонн от вертикали свыше предельных допустимых (СНиП 3.03.01-87 «Несущие и ограждающие конструкции», а именно: Г-10, 12, 17, 18,, 6, 2,4; В – 13, 1, 2, , 8, 10, 12,, 16, 17, 18, 6; Б-8, 10, 12.

Ссылаясь на наличие у ответчика задолженности по оплате работ, истец обратился в арбитражный суд с настоящим иском. Согласно расчету истца задолженность ответчика составляет: по договору 329 986 рублей 72 копейки и 4 059 941 рубль по актам о приемке выполненных работ  от 25 ноября 2008 года № 3, от 15 декабря 2008 года № 5, от 25 декабря 2008 года № 8.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Согласно статье 307 Гражданского кодекса Российской Федерации в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как-то: передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности. Обязательства возникают из договора, вследствие причинения вреда и из иных оснований, указанных в настоящем Кодексе.

Как следует из материалов дела, 30 июля 2008 года между обществом с ограниченной ответственностью «Специальное производственно-монтажное управление - СИБТЕХМОНТАЖ» (подрядчик) и открытым акционерным обществом «Красноярскэнергострой» (генподрядчик) подписан договор подряда № 330/150, в соответствии с пунктом 2.1. которого подрядчик обязуется выполнить работы по переработке материалов генподрядчика и изготовлению из них продукции, а также работы по монтажу продукции и иных металлических конструкций на объекте, а генподрядчик обязуется принять продукцию и оплатить ее изготовление и монтаж.

Оценив условия представленного в материалы дела договора, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что между истцом и ответчиком был заключен договор строительного подряда, отношения по которому регламентированы параграфами 1, 3 главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Согласно части 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В подтверждение факта выполнения предусмотренных договором от 30 июля 2008 года № 330/150 работ истцом представлены подписанные ответчиком акты о приёмке выполненных работ на общую сумму 11 515 154 рубля 49 копеек, а также справки о стоимости выполненных работ и затрат на ту же сумму. Материалами дела подтверждается и сторонами не спаривается тот факт, что ответчик произвел оплату выполненных работ частично на сумму 6 550 000 рублей. Доказательства оплаты ответчиком оставшихся 4 965 154 рублей 49 копеек в материалах дела отсутствуют.

Ответчик, оспаривая заявленные истцом требования о взыскании суммы задолженности, указал на необходимость исключения из подлежащих выплате истцу сумм, а именно: стоимости выполненных истцом, но не предусмотренных технической документацией работ, стоимости невозвращенного истцом металлопроката, стоимости услуг генерального подрядчика, стоимости предусмотренных договором гарантийных удержаний, а также затрат, понесенных ответчиком в связи с устранением допущенных истцом при выполнении работ дефектов.

Оценив представленные в материалы дела документы, суд апелляционной инстанции соглашается с доводами ответчика о необходимости исключения части указанных