Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 20.08.2009 по делу n А33-5538/2007. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Красноярск

Дело №

А33-5538/2007-03АП-2851/2009

«17» августа 2009 г.

Резолютивная часть постановления объявлена «10» августа 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен          «17» августа 2009 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Бабенко А.Н.,

судей:  Магда О.В., Споткай Л.Е.,

при ведении протокола судебного заседания  секретарем Шкреба К.В.,

при участии:

от ОАО «Таймырбыт»: Нагель Н.А. – представителя по доверенности от 24.06.2009 № 2856; Счастной Л.И. – представителя по доверенности от 24.06.2009 № 2854;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу  общества с ограниченной ответственностью  «СитиИнвестСтрой»

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от «27» мая 2009 года по делу № А33-5538/2007, принятое судьей Бычковой Л.К.,

установил:

открытое акционерное общество «Таймырбыт» обратилось в арбитражный суд Красноярского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью «СитиИнвестСтрой» о взыскании        6 148 921 руб. 30 коп., в том числе: 3 470 246 руб. 65 коп.   задолженности по договору подряда № 140 от 29.11.2004, 2 678 674 руб. 65 коп. пеней за  несвоевременное окончание реконструкции объекта.

Ответчиком заявлен встречный иск  о взыскании с открытого акционерного общества «Таймырбыт» в пользу общества с ограниченной ответственностью «Сити ИнвестСтрой»               1 640 827 руб. 70 коп., в том числе 1 053 839 руб. 24 коп. недоплаты по договору подряда,  586 988 руб. 46 коп. пеней за просрочку оплаты.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 23 октября 2007 года  в удовлетворении первоначального иска отказано, частично удовлетворен встречный иск. С открытого акционерного общества «Таймырбыт»  в пользу общества с ограниченной ответственностью «СитиИнвестСтрой»   взыскано 1 053 839 руб. 24 коп. долга. В остальной части иска отказано.

Постановлением Третьего арбитражного апелляционного суда от 15 мая 2008 года  решение Арбитражного суда Красноярского края от 23 октября 2007 года  оставлено без изменения.

Постановлением Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 21 августа 2008 года решение Арбитражного суда Красноярского края от 23 октября 2007 года  и постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 15 мая 2008 года  отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Красноярского края.

При новом рассмотрении ответчик увеличил свои исковые требования в части основного долга  до 1 679 583 руб. 45 коп. и уточнил основание встречного иска, в соответствии с которым, 1 132 600 руб. 17 коп. – задолженность по оплате за фактически выполненные работы с учетом установленных федеральных индексов изменения сметной стоимости и 546 983 руб. 28 коп. – экономия подрядчика (статья 710 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии со статьей 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при новом рассмотрении арбитражным судом первой инстанции приняты от ответчика  уменьшение суммы исковых требований по встречному иску на сумму в размере 546 983 руб. 28 коп., т. е. на сумму задолженности в виде экономии подрядчика, а также от истца уменьшение  исковых  требований до  2 792 346 руб. 51 коп. – переплаты по договору  от 29.11.2004 № 140,       1 944 502 руб. - пени за несвоевременное выполнение работ, начисленной за период с 01.08.2005 по 22.12.2005.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 27 мая 2009 года иск открытого акционерного общества «Таймырбыт» к обществу с ограниченной ответственностью «СитиИнвестСтрой»   удовлетворен частично. С общества с ограниченной ответственностью «СитиИнвестСтрой» в пользу открытого акционерного общества «Таймырбыт»  взыскано              3 442 346 руб. 51 коп. , в том числе 2 792 346 руб. 51 коп. основного долга, 650 000 руб. пени. В остальной части иска отказано. В удовлетворении встречного иска  общества с ограниченной ответственностью «СитиИнвестСтрой»  к открытому акционерному обществу «Таймырбыт»   о взыскании 1 422 600 руб. 17 коп. отказано.

Не согласившись с данным решением, ответчик обратился с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить по следующим основаниям:

- судом не выяснены причины применения индекса 2,65. Акты выполненных работ с данным индексом ответчик был вынужден подписать, так как в противном случае понес бы убытки в связи с фактическим выполнением работ;

- судом не учтено, что в акте приемки выполненных работ за декабрь 2005 года имеются ссылки на письма Минрегионразвития Российской Федерации от 27.05.2005 № 2585-МР/70 и от 27.07.2005 № 4079-ВА/70, которыми установлены федеральные индексы изменения сметной стоимости, поэтому вывод о согласования сторонами региональных индексов не соответствует фактическим обстоятельствам дела;

- судом не учтено,  что в акт не включены работы, выполненные в июле, августе 2005 года;

- вывод о том, что при реконструкции не использовались средства из федерального бюджета, не подтвержден доказательствами.

В отзыве на апелляционную жалобу истец указал, что обжалуемое решение является законным и обоснованным.

В судебное заседание апелляционной инстанции от ответчика поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела в связи с болезнью представителя.

Рассмотрев ходатайство истца, арбитражный суд апелляционной инстанции отказывает в его удовлетворении в силу следующего.

В соответствии с пунктами 4, 5 статьи 59 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дела организаций ведут в арбитражном суде их органы, действующие в соответствии с федеральным законом, иным нормативным правовым актом или учредительными документами организации. Представителями организаций могут выступать в арбитражном суде по должности руководители, действующие в пределах полномочий, предусмотренных федеральным законом, иным нормативным правовым актом или учредительными документами, или лица, состоящие в штате указанных организаций, либо адвокаты.

Пунктами 3, 4 статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрена возможность отложения судебного разбирательства по ходатайству лица, участвующего в деле, в случае заявления им ходатайства с обоснованием причины неявки его или его представителя, если суд признает причины неявки уважительными.

Ходатайство об отложении судебного разбирательства мотивировано невозможностью явки в судебное заседание представителя по доверенности в связи с его болезнью.  При этом причины невозможности явки в заседание суда непосредственно самого руководителя общества или иного представителя в ходатайстве не указаны, как не указаны и те обстоятельства, в силу которых общество считает свое участие в заседании суда обязательным, а рассмотрение апелляционной жалобы в его отсутствие невозможным. Кроме того, в ходатайстве также не указано, какие существенные  для рассмотрения апелляционной жалобы пояснения мог бы дать представитель общества в случае его участия в заседании суда.

Дело рассматривается в отсутствие представителя ответчика, извещенного надлежащим образом,  в соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При повторном рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлено.

29.11.2004 между государственным предприятием Таймырского (Долгано-Ненецкого) автономного округа «Таймырбыт» (в настоящее время ОАО «Таймырбыт» - генподрядчик) и обществом с ограниченной ответственностью «СитиИнвестСтрой» (субподрядчик) заключен договор подряда на реконструкцию № 140, в соответствии с пунктом 1.1 которого генподрядчик поручает, а субподрядчик принимает на себя генеральный подряд по реконструкции спортивно-оздоровительного комплекса в г. Дудинке, ул.Островского, д.6.

Согласно пункту 1.3 субподрядчик обязан был выполнить работы в сроки, указанные в графике производства работ (приложение № 2). В соответствии с графиком производства строительных работ срок выполнения работ установлен – 25.07.2005.

Пунктом 2.1 договора подряда стороны установили, что стоимость реконструируемого субподрядчиком по  настоящему договору объекта    определяется договорной ценой и  составляет 23 711 005 руб. 46 коп. с учетом НДС, в том числе: ПСД – 711 005 руб. 46 коп., СМР – 23 000 000 руб.

Согласно п. 2.2 договора превышения субподрядчиком  проектных объемов и стоимости работ, не подтвержденные дополнительным соглашением,     оплачиваются субподрядчиком  за свой счет.

В соответствии с пунктом 6.1 договора подряда  генподрядчик обязан был осуществить  оплату материалов, необходимых для реконструкции и их доставку к месту работ согласно счету субподрядчика и аванс в размере 434,4 тыс. руб. на ПСД в 15-дневный срок после подписания договора.         На основании п. 3.1 договора субподрядчик  обязуется выполнить работы по реконструкции в объеме и сроки, предусмотренные настоящим договором и   приложениями   к   нему   с   применением   собственных   материалов  и   сдать   объект генподрядчику в установленный срок в состоянии, обеспечивающем нормальную его эксплуатацию; производить работы  в полном соответствии с  рабочим проектом, утвержденным генподрядчиком, строительными нормами и правилами.

Исходя из п. 3.2 договора. по окончании проектных работ субподрядчик обязан предоставить генподрядчику 4 комплекта проектной и рабочей документации, прошедших   согласование в органах санитарного, пожарного, экологического надзора, в стадии проектирования согласованной с генподрядчиком. Передача документации осуществляется по акту сдачи-приемки.

В соответствии с п. 3.4 договора, субподрядчик обязан поставить на строительную площадку необходимые материалы, оборудование и изделия, строительную технику, а также осуществлять их приемку, разгрузку и складирование.

Согласно п. 4.1 договора, заказчиком на реконструкцию  объекта является Управление капитального строительства администрации Таймырского (Долгано-Ненецкого) автономного округа, с выполнением соответствующих функций.

Для выполнения данного договора генподрядчик  обязался:

- передать субподрядчику  объект, подлежащий реконструкции, по акту, подписанному субподрядчиком и генподрядчиком, на период  реконструкции  объекта до ее завершения (п. 4.2 договора);

- произвести оплату выполненных работ  субподрядчиком в порядке, предусмотренном  статьей 6 настоящего договора (п. 4.3 договора);

- выполнить в полном объеме все свои обязательства, предусмотренные в других статьях настоящего договора (п. 4.4);

- предоставлять копии договоров  в Управление капитального строительства для осуществления технического надзора.

Если генподрядчик не выполнит в сроки все свои обязательства, предусмотренные настоящим договором, что приведет к задержке выполнения работ по реконструкции объекта, то субподрядчик имеет право  на продление срока окончания работ на соответствующий период, и он освобождается на этот период   от уплаты штрафа за просрочку его сдачи в эксплуатацию.

Пунктом 5.2 договора стороны установили, что работы Субподрядчик должен начать и завершить в соответствии с согласованным графиком производства работ, т.е. до 25.07.2005, фактически работы закончены и сданы 23.12.2005 по акту № 03-12-05 по приемке объекта реконструкции.

В соответствии с п. 6.1 договора, в 15-дневный срок после подписания  настоящего договора генподрядчик осуществляет  оплату материалов, необходимых для реконструкции, и их доставку  к месту работ, согласно счета  субподрядчика, и аванс в размере  434,4 тыс. руб.  на ПСД. Согласно п. 6.2 договора, расчет за выполненные и предъявленные к оплате работы производится в течение одного месяца после сдачи объекта на основании актов фактически выполненных работ с учетом возврата предоплаты, согласно расчету и выставленным счетам.

В соответствии с пунктом 6.4 договора, генподрядчик вправе требовать от субподрядчика подтверждение целевого использования выплаченного аванса в виде подтверждающих документов.

На основании п. 6.5 договора стороны установили обязанность процедуры ежемесячного учета выполненных работ с составлением акта приемки выполненных работ  (журнал 6-КС; акты ф-2, акт ф-3).

Пунктом 10.1 договора предусмотрено, что приемка завершенного реконструкцией объекта осуществляется после выполнения сторонами всех обязательств, предусмотренных настоящим договором, в соответствии с установленным порядком, действовавшим  на дату подписания договора.

Исходя из п. 10.2 договора, субподрядчик передает генподрядчику за 5 дней  до начала приемки  завершенного реконструкцией объекта  2 экземпляра исполнительной документации, с письменным подтверждением соответствия переданной документации фактически выполненным работам.

В соответствии с п. 10.3 договора, приемка объекта производится  в течение 15 дней после даты получения генподрядчиком письменного извещения  субподрядчика о его готовности.

На основании п. 13.1 договора, за нарушение генподрядчиком  договорных обязательств по договору он уплачивает субподрядчику  за задержку расчетов  за выполненные строительно-монтажные работы пеню в размере 0,1 % стоимости подлежащих оплате работ за каждый день просрочки.

Согласно пункту 13.2 договора подряда субподрядчик обязан уплатить генподрядчику за несвоевременное окончание реконструкции объекта пеню в размере 0,1% от неосвоенной суммы стоимости договора за каждый день просрочки.

Пунктом 15.8 договора подряда на реконструкцию № 140 от 29.11.2004 стороны предусмотрели, что спорные вопросы, возникающие в ходе исполнения договора, разрешаются Арбитражным судом Красноярского края.

Согласно подписанному сводному сметному расчету, стороны согласовали при пересчете стоимости работ в базе 2001 г. в стоимость работ в текущих ценах применение индекса 3,29. При этом индекс пересчета в контрактную стоимость 24 000 000 руб. составил  24 000 000 : 31 047 206 = 0,773.

Согласно Писем Министерства регионального развития РФ № 2585- МП/70 от 27.05.2005, Федерального агентства  по строительству и жилищно-коммунальному хозяйству № СК-4713/02 от 10.11.2005, Госстроя Министерства регионального развития РФ № 4079-ВА/70 от 27.07.2005, устанавливающих индексы изменения сметной стоимости строительных работ на 2, 3, 4 кварталы 2005 года для объектов, финансирование которых осуществляется с привлечением средств федерального бюджета, при взаиморасчетах за выполненные работы рекомендуется использовать дифференцированные индексы по