Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 07.06.2009 по делу n А33-15534/2008. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту;

- оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Частично удовлетворяя заявленные требования,  суд первой инстанции  пришел к выводу по НДС: о неправомерном невключении в налогооблагаемую базу по НДС за январь-апрель 2006 года стоимости товаров в сумме 17 900 939,49 руб. ( НДС 3 222 169,11 руб.) по налоговой ставке 18%, по которым применение налоговой ставки 0% за июль 2006 не подтверждено; о неправомерном невключении  в налогооблагаемую базу по НДС за март 2007 года стоимости товаров в сумме 1 248 674,19 руб. ( НДС 224 761,35 руб.) по налоговой ставке 18%, по которым применение налоговой ставки 0% за апрель 2007 не подтверждено; об обоснованном невключении  налоговым органом налоговых вычетов по НДС за январь-апрель 2006 в сумме  415 453,72 руб., за март 2007 в сумме 47 093,4 руб., по налогу на прибыль:  о правомерном исключении из состава расходов 522 466,69 руб. затрат в связи с непредоставлением подтверждающих документов; по НДФЛ:  о неправомерном неисчислении и неудержании в 2005-2006 годах   налога  в сумме 5 668 руб. вследствие неправомерного предоставления налоговых вычетов физическим лицам  при отсутствии письменного заявления и соответствующих документов.

Вышеприведенные выводы суда первой инстанции о правомерности доначисления налогов, пени, штрафа общество  не оспаривает.

При этом, суд первой инстанции отклонил доводы заявителя, связанные с нарушением процедуры проведения налоговой проверки, которые обществом повторно приведены в апелляционной жалобе.

Оценив материалы дела на предмет соблюдения процедуры привлечения общества к ответственности за совершение налогового правонарушения, суд апелляционной инстанции установил следующее.

Акт выездной налоговой проверки от 30.06.2008 № 24 получен представителем общества по доверенности от 30.08.2007 № 3111 - главным бухгалтером Галынской Н.В., что подтверждается соответствующей подписью в экземпляре акта.

Уведомлениями от 15.07.2008 №14-08/08833, от 28.07.2008 №14-08/09315 инспекция известила общество о дате, месте и времени рассмотрения материалов выездной налоговой проверки. 04.08.2008.

Возражения рассмотрены в отсутствие налогоплательщика, о чем 29.07.2008, 04.08.2008 составлены протоколы рассмотрения возражений (объяснений) налогоплательщика и материалов проверки. По результатам рассмотрения акта выездной налоговой проверки и возражений общества налоговым органом вынесено решение от 04.08.2008 № 42 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения».

Таким образом, права общества, установленные статьями 21, 100, 101 Налогового кодекса, инспекцией были обеспечены и соблюдены.

Суд апелляционной инстанции отклоняет доводы апелляционной жалобы о составлении акта проверки без участия общества.

Из положений пунктов 1, 2 статьи 100 Налогового кодекса следует, что по результатам выездной налоговой проверки в течение двух месяцев со дня составления справки о проведенной выездной налоговой проверке уполномоченными должностными лицами налоговых органов должен быть составлен в установленной форме акт налоговой проверки. Акт налоговой проверки подписывается лицами, проводившими соответствующую проверку, и лицом, в отношении которого проводилась эта проверка (его представителем). Согласно пункту 5 статьи 100 Налогового кодекса акт налоговой проверки в течение пяти дней с даты этого акта должен быть вручен лицу, в отношении которого проводилась проверка, или его представителю под расписку или передан иным способом, свидетельствующим о дате его получения указанным лицом (его представителем).

Форма и требования к составлению акта налоговой проверки устанавливаются федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным по контролю и надзору в области налогов и сборов (пункт 4 названной статьи). Приказом ФНС РФ от 25.12.2006 № САЭ-3-06/892@ утверждены требования к составлению Акта налоговой проверки.

Из названных правовых норм следует, что акт проверки составляется в отсутствие налогоплательщика, но подлежит обязательному вручению ему в течение пяти дней.

Как следует из материалов дела, юридическим адресом общества является г. Красноярск ул. Партизана-Железняка, 18. Вместе с тем, фактическим адресом осуществления деятельности и почтовым адресом, согласно заявлению общества, является Иркутская область, г. Тулун, ул. Трактовая, 33.

Письмом от 24.06.2008 № 14-08/07905 налоговый орган известил общество о необходимости явки для получения экземпляра акта выездной налоговой проверки от 20.06.2008 № 41, то есть в пределах пятидневного срока. Данный акт получен обществом 30.06.2008.

Общество, не представило каких – либо пояснений, о том, как факт личного невручения в течение пятидневного срока нарушил или ущемил его права и (или) законные интересы.

При изложенных обстоятельствах суд апелляционной инстанции, пришел к выводу о том, что действия налогового органа по уведомлению общества письмом от 24.06.2008 соответствуют Налоговому кодексу и не нарушают его прав.

Доводы общества о том, что справка о проведении выездной налоговой проверки от 23.04.2008 не подписана одним из проверяющих (оперуполномоченным) отклоняются судом  как документально не подтвержденные, поскольку из представленной в материалы дела справки от 23.04.2008 следует, что указанный документ содержит подписи всех лиц, которые участвовали в проведении выездной налоговой проверки, в том числе и оперуполномоченного 7 отдела Управления по налоговым преступлениям при ГУВД Красноярского края старшего лейтенанта Ковалева Д.А.. Доказательств, опровергающих указанное обстоятельство,  обществом не представлено.

Так же подлежат отклонению доводы общества о нарушении налоговым органом сроков проведения выездной налоговой проверки.

В соответствии с пунктами 6,8 статьи 89 Налогового кодекса выездная налоговая проверка не может продолжаться более 2 месяцев. Срок проведения выездной налоговой проверки исчисляется со дня вынесения решения о назначении проверки и до дня составления справки о проведенной проверке.

В соответствии с пунктом 9 статьи 89 Налогового кодекса руководитель (заместитель руководителя) налогового органа вправе приостановить проведение выездной налоговой проверки, в том числе для истребования документов (информации) в соответствии с пунктом 1 статьи 93.1 Кодекса. При этом общий срок приостановления проведения выездной налоговой проверки не может превышать 6 месяцев.

Как следует из материалов дела решение о назначении выездной проверки принято 04.09.2007.

13.09.2007 было принято решение о приостановлении проверки в связи с необходимостью истребования документов (информации) в соответствии с пунктом 1 статьи 93.1 Налогового кодекса у ООО «Дином», ООО «Эдванс», ООО «Восточно-Сибирская лесная компания».

13.03.2008 проверка была возобновлена решением № 188/2.С указанными решениями представитель общество был ознакомлен.

Решение о проведении налоговой проверки датировано 04.09.2007. Справка о проведенной проверке составлена 23.04.2008. Следовательно, время проверки составило 52 дня, в том числе с 04.09.2007 по 13.09.2007 - 10 дней, с 13.03.2007 по 23.04.2008 - 42 дня.

Таким образом, срок приостановления проведения проверки не превысил 6 месяцев, а суммарный срок проверки- 2 месяцев.

Суд апелляционной инстанции считает обоснованными действия налогового по истребованию документов у ООО «Дином», ООО «Эдванс», ООО «Восточно-Сибирская лесная компания» и отклоняет доводы заявителя о затягивании налоговым органом сроков проведения проверки.

Из положений статьи 89 Налогового кодекса следует, что налоговый орган в ходе проведения выездной налоговой проверки проверяет правильность и своевременность исчисления налогов, в том числе правильность определения налоговой базы по НДС и соответственно сумм налога, заявленных к вычету (возмещению).

Пунктом 1 статьи 93.1 Налогового кодекса закреплено право должностного лица налогового органа, проводящего налоговую проверку, истребовать у контрагента или у иных лиц, располагающих документами (информацией), касающимися деятельности проверяемого налогоплательщика (плательщика сбора, налогового агента), эти документы (информацию).

Следовательно, истребование документов у контрагентов общества в рамках выездной налоговой проверки является законным правом налогового органа, целью которого является достоверное определение суммы налога, подлежащего уплате в бюджет.

Как следует из материалов дела, налоговым органом в адрес общества было выставлено требование о предоставлении документов от 04.09.2008 № 1386 и дополнение к нему от 04.09.2008. В ответ на требование документы были представлены частично, на период приостановления проверки представленные обществом подлинники документы были возвращены. При возобновлении проверки (решение от 13.03.2008 № 188/2) налоговый орган повторно письмом от 20.02.2008 № 14-08/12102 запросил первичные документы. Общество документы не представило, сославшись на их уничтожение пожаром, что было подтверждено постановлением ОГНП по г. Тулуну Тулунского района об отказе в возбуждении уголовного дела от 03.03.2008.

Таким образом, с учетом того, что фактически деятельность налогоплательщика заключалась в экспорте леса, в проверяемый период вошли 2006 и 2007 годы, по налоговым периодам  которых  решения налогового органа оспаривались в суде (дела № А33-7967/2007, А33-7966/2007, А33-10332/2007, А33-2637/2007, А33-15025/2007), у инспекции имелись копии ГТД, ранее представленные налогоплательщиком на камеральную проверку, содержащие нечитаемые отметки таможенного органа, налоговый  орган обоснованно приостановил проверку для истребования документов у контрагентов общества и получения подлинных грузовых таможенных деклараций с целью проверки обоснованность заявленных сумм НДС к возмещению.

Довод заявителя о необходимости применения при расчете подлежащего уплате НДС положений пункта 7 статьи 31 Налогового кодекса отклоняется судом апелляционной инстанции, как не соответствующий налоговому законодательству.

Согласно подпункту 7 пункта 1 статьи 31 Налогового кодекса налоговые органы вправе определять суммы налогов, подлежащие внесению налогоплательщиками в бюджет (внебюджетные фонды), расчетным путем на основании имеющейся у них информации о налогоплательщике, а также данных об иных аналогичных налогоплательщиках в случаях отказа налогоплательщика допустить должностных лиц налогового органа к осмотру (обследованию) производственных, складских, торговых и иных помещений и территорий, используемых налогоплательщиком для извлечения дохода либо связанных с содержанием объектов налогообложения, непредставления в течение более двух месяцев налоговому органу необходимых для расчета налогов документов, отсутствия учета доходов и расходов, учета объектов налогообложения или ведения учета с нарушением установленного порядка, приведшего к невозможности исчислить налоги.

Из содержания данной нормы следует, что использование расчетного метода является правом налогового органа, которое может быть им реализовано в установленных законом случаях.

В данной ситуации у налогового органа имелся определенный объем первичных документов, на основании которых налоговым органом определен и предоставлен обществу налоговый вычет в размере 2 179 048,89 руб. за  февраль- апрель 2006, в размере 99 171,52 руб. за март 2007.

Кроме того, законодательством о налогах и сборах не предусмотрена обязанность налоговых органов по определению расчетным путем сумм НДС, подлежащих вычету, в случае непредставления налогоплательщиком документов, установленных статьей 172, пунктом 1 статьи 165 Кодекса.

Суд апелляционной инстанции также отклоняет доводы о документальной неподтвержденности изложенных в оспариваемом решении и использовании документов, представленных в рамках камеральных проверок. При этом, суд обращает внимание на то, что указанные доводы  противоречат друг другу.

В соответствии с пунктом 8 статьи 89 Налогового кодекса при подаче налоговой декларации по НДС, в которой заявлено право на возмещение налога, камеральная налоговая проверка проводится с учетом особенностей, на основе налоговых деклараций и документов, представленных налогоплательщиком в соответствии с Кодексом.

Налоговый орган вправе истребовать у налогоплательщика документы, подтверждающие в соответствии со статьей 172 Налогового кодекса правомерность применения налоговых вычетов.

В соответствии с пунктом 2 статьи 93 Налогового кодекса истребуемые документы представляются в виде заверенных проверяемым лицом копий. Копии документов организации заверяются подписью ее руководителя (заместителя руководителя) и (или) иного уполномоченного лица и печатью этой организации, если иное не предусмотрено законодательством Российской Федерации.

Учитывая, что примененные налоговым органом при принятии оспоренного решения  доказательства получены в рамках осуществления налогового контроля, запрет на применение доказательств, полученных  в ходе проведения  камеральных проверок  при проведении выездной налоговой проверки налоговое законодательство не содержит, истребованные налоговым органом документы обществом не представлены в связи с их уничтожением пожаром, суд апелляционной инстанции  приходит к выводу о том, что основания для вывода о незаконности решения налогового органа в связи с неправомерностью применения имеющихся у налогового органа доказательств отсутствуют.

Суд апелляционной инстанции отклоняет доводы заявителя о ненадлежащем извещении общества о рассмотрении дела судом первой инстанции  13.03.2009.

В соответствии с пунктом 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при неявке в судебное заседание арбитражного суда истца и (или) ответчика, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства, суд вправе рассмотреть дело в их отсутствие.

Согласно позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации изложенной в