Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 18.02.2009 по делу n А33-5659/2008. Отменить решение полностью и принять новый с/а

12

А33-5659/2008

ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

19 февраля 2009 года

Дело №

А33-5659/2008-03АП-3716/2008

г. Красноярск

Резолютивная часть постановления объявлена «12» февраля 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен          «19» февраля 2009 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Кирилловой Н.А.,

судей: Бабенко А.Н., Споткай Л.Е.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Шкреба К.В.,

при участии:

от федерального государственного унитарного предприятия «Производственное объединение Красноярский химический комбинат «Енисей» - Лобовой А.А., представителя по доверенности от 28.04.2008, Кожедуба В.Н., представителя по доверенности от 09.02.2009,

от открытого акционерного общества «Красноярскэнергосбыт» - Липина А.В., представителя по доверенности от 02.10.2008, Ведюшкиной А.С., представителя по доверенности от 23.07.2008,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества «Красноярскэнергосбыт»

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от «27» октября 2008 года по делу № А33-5659/2008, принятое судьей Севрюковой Н.И.,

установил:

открытое акционерное общество «Красноярскэнергосбыт» (далее  - ОАО «Красноярскэнергосбыт») обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с иском к  федеральному государственному унитарному предприятию «Производственное объединение Красноярский химический комбинат «Енисей»  (далее –ФГУП ПО КХК «Енисей») о взыскании 68 483 руб. 62 коп. стоимости потерь электрической энергии в сетях ответчика.

В ходе судебного разбирательства истец увеличил исковые требования до 453 840 руб. 07 коп. Увеличение суммы иска принято судом на основании статьи  49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 27 октября 2008 года в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с данным решением, ОАО «Красноярскэнергосбыт» обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить. В апелляционной жалобе заявитель указывает следующее:

- обязанность по оплате фактических потерь установлена пунктом 37 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, а также абзацем 1 пункта 121 Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 31.08.2006  №530, которые  в силу пункта 4 статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации являются обязательными для сторон;

- в связи с отсутствием установленного тарифа на компенсацию сетевыми организациями фактических потерь, истцом  при расчете стоимости фактических потерь применен тариф, утвержденный Постановлением Региональной энергетической комиссии Красноярского края от 02.12.2006 для ОАО «Красноярскэнергосбыт» на 2006 год;

- в обоснование расчета количества переданной истцом электроэнергии  представлены сведения по форме 46 «Полезный отпуск (поставка) электроэнергии ОАО «Красноярскэнергосбыт», утвержденной Приказом Федеральной службы по тарифам от 10.02.2006 № 19-э/4;

- ответчиком не исполнена обязанность, предусмотренная пунктом 2.5 договора на оплату потерь № 11135П, по составлению актов о снятых показаниях приборов учета.

ФГУП  ПО КХК «Енисей» представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором указало следующее:

- в спорный период между сторонами действовал договор от 01.12.2005 № 11135П, которым определен порядок оплаты потерь;

- оплата фактических потерь произведена ответчиком путем проведения взаимозачета, что подтверждается письмами истца от 13.10.2006 № 109-30/319, от 23.11.2006 № 109-30/352, от 20.12.2006 № 109-30/37, от 29.12.2006 № 109-30/408;

- в спорный период истец самостоятельно производил учет электроэнергии, потребленной абонентами, сведения о количестве потребленной абонентами энергии у ответчика отсутствовали;

- предоставленные истцом документы не подтверждают количество фактически приобретенной им электроэнергии на оптовом рынке и количество электроэнергии, принятой в свои сети сетевыми организациями.

Представители сторон поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе и отзыве на нее. Представитель ФГУП ПО КХК «Енисей» пояснил, что акты разграничений балансовой принадлежности  и ответственности между ОАО «МРСК Сибири» и ФГУП ПО КХК «Енисей» в спорный период отсутствовали, поскольку ОАО «МРСК Сибири» было создано в 2008 году и является правопреемником ОАО «Красноярскэнерго». По мнению ФГУП ПО КХК «Енисей», оплата фактических потерь  произведена ответчиком в полном объеме путем проведения взаимозачета на основании писем истца от 13.10.2006 № 109-30/319, от 23.11.2006 № 109-30/352, от 20.12.2006 № 109-30/372, от 29.12.2006 № 109-30/408, от 25.01.2007 № 109-30/12.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства:

01.12.2005 между ФГУДП «Енисейэнергосервис» (исполнитель) и ОАО «Красноярскэнергосбыт» (заказчик) заключен договор на оказание услуг по передаче  электрической энергии (мощности) № 11135, в соответствии с условиями которого исполнитель принял на себя обязательства оказывать услуги по передаче электрической энергии и мощности через наружные электрические сети, находящиеся на праве хозяйственного ведения у исполнителя, до сетей ОАО «Красноярскэнерго» абонентам заказчика, а заказчик –оплачивать оказанные услуги (т.1, л.д. 12-15) .Срок действия договора установлен с момента установления РЭК Красноярского края тарифов на передачу электроэнергии для исполнителя, но не ранее 01.01.2006,  до 31.12.2006 (пункт 5.1 Договора).

.12.2005 между ФГУДП «Енисейэнергосервис» (исполнитель) и ОАО «Красноярскэнергосбыт» (заказчик) заключен договор на оплату потерь № 11135П, предметом которого является подача заказчиком электрической энергии в объемах, компенсирующих нормативные потери в электрических сетях исполнителя, находящихся на праве хозяйственного ведения и на техническом обслуживании исполнителя и обязанность исполнителя  оплачивать объем полученной электрической энергии (т.1, л.д. 10-11).

Согласно пункту 2.1 указанного договора расчетным периодом является месяц.

Пунктом 2.2 договора от 01.12.2005 № 11135П предусмотрено, что величина фактических потерь признается равной величине нормативных потерь и определяется по формуле:

Рн=Wпол / (1-L/100%)* L/100%, где

Рн –нормативные потери кВт.ч.,

L –плановый технологический расход электрической энергии (потери), установленный РЭК Красноярского края на период регулирования,

Wпол –фактический полезный отпуск за расчетный период, кВт.ч.

Согласно пункту 2.3 указанного договора оплата нормативных потерь производится исполнителем в соответствии с расчетом экономически обоснованного тарифа продажи ЭСО (ПЭ) экспертного заключения по расчету тарифов на электрическую энергию ОАО «Красноярскэнергосбыт» на регулируемый период.

Пунктом 2.4 договора предусмотрено, что оплата потерь производится исполнителем в течение 5 дней на основании предоставленных счетов-фактур.

В соответствии с пунктом 2.5 данного договора контроль учета электрической энергии, переданной через сеть исполнителя, определяется по  показаниям следующих приборов учета: № 331505, установленный на ВЛ 35кВ с ГПП1 Т-10, № 929486, установленный на ВЛ 35 кВ с ГПП-1 Т-11, № 711012, установленный на ВЛ 35 кВ с ГПП-1 Т-12. Показания приборов учета снимаются в последний день текущего месяца представителем ОАО «Красноярскэнерго» в присутствии представителя заказчика и исполнителя с составлением акта.

Срок действия договора установлен с момента установления РЭК Красноярского края тарифов на передачу электроэнергии для исполнителя, но не ранее 01.01.2006,  до 31.12.2006 (пункт 5.1 Договора).

Постановлением Региональной энергетической комиссии Красноярского края от 02.12.2005 № 152 установлен тариф на услуги по передаче электрической энергии по сетям ответчика (т.2, л.д. 136-137).

В период с сентября 2006 года по декабрь 2006 года ФГУДП «Енисейэнергосервис» оказывало ОАО «Красноярскэнергосбыт» услуги по передаче  электрической энергии, что подтверждается актами приема-сдачи выполненных работ (оказанных услуг) от 29.09.2006 № 324, от 31.10.2006, от 30.11.2006, от 29.12.2006, подписанными уполномоченными представителями сторон.

ОАО «Красноярскэнергосбыт» направило в адрес ФГУДП «Енисейэнергосервис» уведомления о проведении зачета встречных однородных требований, в том числе:

- от 03.10.2006 № 109-30/319, в котором сообщило о зачете задолженности ФГУДП «Енисейэнергосервис» в сумме 17 717 руб. 65 коп. по оплате потерь за сентябрь 2006 года по договору от 01.12.2005 № 11135П в счет погашения задолженности ОАО «Красноярскэнергосбыт» за содержание сетей по договору от 18.10.2004 № 6762 (т.1, л.д. 73);

- от 03.11.2006 № 109-30/352, в котором сообщило о зачете задолженности ФГУДП «Енисейэнергосервис» в сумме 21 741 руб. 82 коп. по оплате потерь за октябрь 2006 года по договору от 01.12.2005 № 11135П в счет погашения задолженности ОАО «Красноярскэнергосбыт» за содержание сетей и технологический расход по договору от 18.10.2004 № 6762  (т.1, л.д. 76);

- от 03.12.2006 № 109-30/372, в котором сообщило о зачете задолженности ФГУДП «Енисейэнергосервис» в сумме 24 255 руб. 99 коп. по оплате потерь за ноябрь 2006 года по договору от 01.12.2005 № 11135П в счет погашения задолженности ОАО «Красноярскэнергосбыт» за содержание сетей по договору от 18.10.2004 № 6762  (т.1, л.д. 85);

- от 03.12.2006 № 109-30/408, в котором сообщило о зачете задолженности ФГУДП «Енисейэнергосервис» в сумме 26 914 руб. 57 коп. по оплате потерь за декабрь 2006 года по договору от 01.12.2005 № 11135П в счет погашения задолженности ОАО «Красноярскэнергосбыт» за технологический расход по договору от 18.10.2004 № 6762 (т.1, л.д. 79).

В соответствии с Указом Президента РФ от 09.07.2007 № 859 ФГУДП «Енисейэнергосервис» реорганизовано путем присоединения к ФГУП ПО КХК «Енисей». Все права и обязанности в отношении всех кредиторов и дебиторов ФГУДП «Енисейэнергосервис» переданы ФГУП ПО КХК «Енисей» по передаточному акту, утвержденному  руководителем Территориального управления Росимущества по Красноярскому краю от 16.11.2007  (т.2, л.д. 98-99).

Ссылаясь на то, что ФГУДП «Енисейэнергосервис», являющееся сетевой организацией, не предоставило сведения о величине потерь электрической энергии в принадлежащих ему сетях в период с 01.09.2006 по 31.12.2006, истец произвел расчет фактических потерь  в соответствии с пунктом 121 Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 31.08.2006 № 530.

Согласно  расчету истца фактические (сверхнормативные) потери в сетях ответчика за период с 01.09.2006 по 31.12.2006 составили 613 903 кВт.ч. на общую сумму 453 840 руб. 07 коп., в том числе:

- в сентябре 2006 года –760 кВт.ч. на сумму 89 274  руб. 25 коп.;

- в октябре 2006 года –188 445 кВт.ч. на сумму 139 311 руб. 74 коп.;

- в ноябре 2006 года –202 286 кВт.ч. на сумму 149 543  руб. 97 коп.;

- в декабре 2006 года –102 412 кВт.ч. на сумму 75 710 руб. 12 коп.

Стоимость потерь определена истцом исходя из тарифа на электрическую энергию для группы потребителей «прочие» для диапазона напряжения ВН - 0,6265 руб/кВт.ч, установленному истцу на 2006 год постановлением РЭК Красноярского края № 138 от 02.12.2005.

Невозмещение ответчиком  стоимости фактических (сверхнормативных) потерь послужило основанием для обращения истца в арбитражный суд с настоящим иском.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии со статьей 8 Гражданского кодекса Российской Федерации гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности.

Правовым основанием иска истец указывает пункт 51 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от  27.12.2004 № 861,  и абзац 2 пункта 121 Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики, утвержденных постановлением Правительства РФ от 31.08.2006 № 530.

Согласно пункту 51 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденных  постановлением Правительства Российской Федерации от  27.12.2004 № 861, сетевые организации обязаны оплачивать стоимость фактических потерь электрической энергии, возникших в принадлежащих им объектах сетевого хозяйства, за вычетом стоимости потерь, учтенных в ценах (тарифах) на электрическую энергию на оптовом рынке.

В редакции Правил недискриминационного доступа, действовавших в спорный период, аналогичные положения содержались в пункте 37.

В силу пункта 2 указанных Правил к сетевым организациям относятся организации, владеющие на праве собственности или на ином установленном федеральными законами основании объектами электросетевого хозяйства, с использованием которых такие организации оказывают услуги по передаче электрической энергии и осуществляют в установленном порядке технологическое присоединение энергопринимающих устройств (энергетических установок) юридических и физических лиц к электрическим сетям.

Как усматривается из материалов дела,  в спорный период ответчик оказывал истцу услуги по передаче электрической энергии через свои сети потребителям ОАО «Красноярскэнергосбыт». Данное обстоятельство подтверждается актами выполненных работ. Постановлением Региональной энергетической комиссии Красноярского края от 02.12.2005 № 152 установлен тариф на услуги по передаче электрической энергии по сетям ответчика (т.2, л.д. 136-137). Таким образом, в спорный период ФГУДП «Енисеэнергосервис» (правопредшественник ответчика) обладало признаками сетевой организацией.

В силу пункта 37 Правил недискриминационного доступа к услугам по