Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 28.01.2009 по делу n А33-11968/2008. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

заключение которых привело к ограничению конкуренции иных хозяйствующих субъектов на соответствующем товарном рынке. Факт ограничения конкуренции должен быть подтвержден наличием признаков ограничения конкуренции, перечисленных в пункте 17 статьи 4 Федерального закона «О защите конкуренции».

Как следует из материалов дела, между  ЗАО «Электрон» и ЗАО «Штрих-М» заключены договоры №№ 400-2008 и 402-2008 от 01.01.2008.  Предметом  указанных договоров является исполнение ЗАО «Электрон» обязательств по продаже, вводу в эксплуатацию, гарантийному и послегарантийному ремонту и техническому обслуживанию изделий модели контрольно-кассовой техники завода-изготовителя ЗАО «Штрих-М», находящихся на предприятиях на территории Красноярского края.

Согласно пункту 2.7 указанных договоров, ЗАО «Электрон» имеет право устанавливать цены на техническую поддержку ККТ исходя из объемов работы и соответствующей трудоемкости согласно ЭТД Генерального поставщика (ЗАО «Штрих-М»), но не ниже цен, рекомендованных Генеральным поставщиком.

Согласно пункту 2.8 указанных договоров, ЗАО «Электрон» имеет право устанавливать цены на продажу ККТ пользователям, но не ниже цен, рекомендованных Генеральным поставщиком (ЗАО «Штрих-М»).

Оценив указанные условия договоров на соответствие  требованиям  Федерального закона «О защите конкуренции» суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что включение в договоры №№ 400-2008 и 402-2008 от 01.01.2008 условий об установлении минимального предела цены на  техническую поддержку ККТ (пункт 2.7) и минимального предела цены на продажу ККТ (пункт 2.8), рекомендованного заводом-изготовителем ЗАО «Штрих-М», противоречит  пункту 1  статьи 11 Федерального закона «О защите конкуренции», и  является недопустимым в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашением, поскольку приводит или может привести  к установлению или поддержанию цен (тарифов) на рынке контрольно-кассовой техники.

Таким образом, суд апелляционной инстанции считает, что факт заключения ЗАО «Электрон» недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения  доказан административным органом.

Вместе с тем, как указывалось выше, для подтверждения наличия события правонарушения по настоящему делу административный орган должен доказать не только факт заключения обществом недопустимого соглашения, но и факт ограничения указанным соглашением конкуренции на соответствующем товарном рынке.

Приказом ФАС России от 25.12.2007 №447 утвержден Административный регламент Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства

Российской Федерации.

Пунктом 1.2. установлено, что административный регламент определяет сроки и последовательность действий Федеральной антимонопольной службы, территориальных органов ФАС России, их структурных подразделений, порядок взаимодействия между структурными подразделениями ФАС России и территориальными органами, а также порядок взаимодействия ФАС России и территориальных органов с гражданами, организациями, государственными органами и органами местного самоуправления при возбуждении и рассмотрении дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации.

По смыслу статьи 23.48 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях дела о привлечении юридических лиц к административной ответственности по статье 14.32 указанного Кодекса относятся к делам о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации.

Пунктом 3.26 Административного регламента (в редакции от 25.12.2007, действующей в спорный период) предусмотрено, что при рассмотрении заявления, материалов  антимонопольный орган проводит анализ и оценку состояния конкурентной среды на соответствующих товарных рынках.

Проведение анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке осуществляется в соответствии с Приказом ФАС России от 25.04.2006 №108 «Об утверждении Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке».

В соответствии с пунктом 1 Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке настоящий Порядок используется в случаях, требующих анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке или положения на нем хозяйствующих субъектов.

В силу пункта 3 указанного Порядка проведение анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке включает следующие этапы: определение временного интервала исследования товарного рынка;  определение продуктовых границ товарного рынка;  определение географических границ товарного рынка; определение состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке; расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке;  определение уровня концентрации товарного рынка; определение барьеров входа на товарный рынок; оценка состояния конкурентной среды на товарном рынке;  составление аналитического отчета.

Согласно пункту  55  указанного Порядка в аналитическом отчете приводятся результаты проведенного анализа товарного рынка, включая обоснованную оценку состояния конкурентной среды на данном рынке.

Из взаимосвязанных положений пункта 17 статьи 4 Федерального закона «О защите конкуренции», пункта 3.26 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации, пункта 1 Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке следует, что факты, свидетельствующие об ограничении конкуренции на соответствующем товарном рынке, могут быть выявлены административным органом  только при проведении  анализа и оценки состояния конкурентной среды на соответствующем товарном рынке.

На основании вышеизложенного довод апелляционной жалобы о том, что у управления отсутствует обязанность по проведению анализа и оценки состояния конкурентной среды в ходе рассмотрения дела об административном правонарушении, отклоняется.

Как следует из материалов дела, при производстве по делу об административном правонарушении по факту привлечения общества к административной ответственности по статье 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях административный орган  анализ и оценку состояния конкурентной среды на  рынке контрольно-кассовой техники не проводил.

В протоколе об административном правонарушении от 30.06.2008 №А155-14.32/08 и в постановлении по делу об административном правонарушении от 22.08.2008 №А155-14.32/08 отсутствуют сведения о конкретных фактах, свидетельствующих об ограничении конкуренции на рынке контрольно-кассовой техники на территории Красноярского края  в связи с заключением обществом договоров  №№ 400-2008 и 402-2008 от 01.01.2008, в которых включены условия  об установлении минимального предела цены на  техническую поддержку ККТ (пункт 2.7) и минимального предела цены на продажу ККТ (пункт 2.8), рекомендованного заводом-изготовителем ЗАО «Штрих-М». Административный орган не указал, в чем именно выразилось ограничение конкуренции и каких хозяйствующих субъектов на рынке контрольно-кассовой техники на территории Красноярского края.

Признаки ограничения конкуренции, перечисленные в пункте 17 статьи 4 Федерального закона «О защите конкуренции», административным органом не установлены и документально не подтверждены, анализ и оценка состояния конкурентной среды на  рынке контрольно-кассовой техники не проводились.

Оценив в совокупности представленные в материалы дела доказательства, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что административным органом не доказан факт наличия в действиях общества по заключению спорных договоров события административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена статьей 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Довод апелляционной жалобы о том, что признаки объективной стороны административного правонарушения в действиях общества установлены в ходе рассмотрения дела №А155-14.32/08,  факт формирования и поддержания цены на товары и услуги хозяйствующими субъектами сам по себе ограничивает конкуренцию, является несостоятельным.

В ходе рассмотрения дела №А155-14.32/08 административным органом установлен факт заключения ЗАО «Электрон» недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашений. При этом, факты ограничения конкуренции указанными соглашениями не подтверждены материалами дела.

Заключение недопустимых соглашений само по себе не ограничивает конкуренцию, поскольку ограничение конкуренции возможно только при действиях хозяйствующих субъектов по исполнению данных соглашений, в результате которых наступили последствия, перечисленные в пункте 17 статьи 4 Федерального закона «О защите конкуренции». Например, исполнение заключенных обществом  соглашений по установлению или поддержанию цен (тарифов) на рынке контрольно-кассовой техники привело бы к сокращению числа хозяйствующих субъектов на рынке контрольно-кассовой техники или к росту или снижению цены товара, к отказу хозяйствующих субъектов от самостоятельных действий на товарном рынке.

Указанные обстоятельства должны быть подтверждены конкретными фактами, например, какие именно хозяйственные субъекты выбыли с рынка либо отказались от самостоятельных действий на рынке контрольно-кассовой техники вследствие исполнения обществом недопустимых соглашений.  Факт роста или снижения цены на контрольно-кассовую технику  с момента заключения спорных договоров должен быть подтвержден документально с указанием того, по  какой цене продавалась техника  до заключения договоров и как она изменилась после.

Согласно сведениям административного органа, на рынке по реализации и техническому обслуживанию на территории Красноярского края работает 62 организации, 33 из которых занимается реализацией и обслуживанием ККТ марки «Штрих-М». Административный орган не представил доказательств и не привел доводов того,  что подписание обществом спорных договоров  повлияло на установление цен на рынке ККТ другими хозяйствующими субъектами.

Ссылка административного органа на пункт 7 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 №30 «О некоторых  вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» является несостоятельной. В пункте 7 указанного постановления речь идет о соглашениях, запрещенных статьей 11  Федерального закона «О защите конкуренции», которые являются недопустимыми в соответствии  с антимонопольным законодательством Российской Федерации. Именно для квалификации соглашения в качестве недопустимого наступление последствий в виде ограничения конкуренции не требуется. В данном случае, спорные договоры, заключенные обществом, уже признаны судом недопустимыми. Вместе с тем, для квалификации недопустимого соглашения в качестве ограничивающего конкуренцию необходимо наступление последствий  в виде ограничения конкуренции иных хозяйствующих субъектов. Только при соблюдении двух условий (заключение недопустимого соглашения и наступление последствий в виде ограничения конкуренции) действия хозяйствующего субъекта образуют состав административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена статьей 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Доводы апелляционной жалобы о том, что в соответствии с пунктом  2.8  договоров №№400-2008, 402-2008 от 01.01.2008 общество не имело право самостоятельно устанавливать цены на продукцию ЗАО «Штрих-М», что исключает возможность последнего единолично влиять на общие условия обращения ККТ на товарном рынке, факты продажи обществом продукции  ЗАО «Штрих-М» подтверждаются оборотными ведомостями за 1, 2 кварталы 2008 года; согласно приложению №3 к договору №400-2008 от 01.01.2008 общество обязано представлять в ЗАО «Штрих-М» отчет по ККТ на техническое обслуживание и ремонт продукции, рассмотрены судом апелляционной инстанции и отклонены по следующим основаниям.

Позиция административного органа сводится к тому, что общество своими действиями по заключению спорных договоров ограничило свою самостоятельность на товарном рынке ККТ, в частности,  по установлению цены на продукцию  ЗАО «Штрих-М» и техническое обслуживание ККТ.  В связи с чем, общество ограничило свое право конкурировать на товарном рынке ККТ на территории Красноярского края.

Вместе с тем, состав административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена статьей 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, предполагает, в том числе, неправомерные действия по ограничению конкуренции иных хозяйствующих субъектов на соответствующем товарном рынке, а не ограничения права на конкуренцию лица, привлекаемого к административной ответственности.

Данный вывод основан на нижеследующем.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1 Федерального закона «О защите конкуренции» настоящий Федеральный закон определяет организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения  монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции; недопущения, ограничения, устранения конкуренции.

В статье 4 указанного закона приведены основные понятия, согласно которой:

- конкуренцией является  соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке;

- дискриминационными условиями являются условия доступа на товарный рынок, условия производства, обмена, потребления, приобретения, продажи, иной передачи товара, при которых хозяйствующий субъект или несколько хозяйствующих субъектов поставлены в неравное положение по сравнению с другим хозяйствующим субъектом или другими хозяйствующими субъектами;

- недобросовестной конкуренцией являются любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

Из содержания взаимосвязанных  понятий, применяемых к правовым отношениям, связанным с защитой конкуренции, следует, что ограничение конкуренции, признаки которой перечислены в пункте 17 статьи 4 Федерального закона «О защите конкуренции», является результатом (наступившими последствиями) недобросовестной конкуренции хозяйствующих субъектов, действия которых причинили или