Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 21.07.2015 по делу n А69-291/2015. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

иметь для таких целей в собственности, хозяйственном ведении, оперативном управлении или в аренде, срок которой определен договором и составляет один год и более, стационарные торговые объекты и складские помещения общей площадью не менее  50 квадратных метров, а также контрольно-кассовую технику.

Следовательно, организации, осуществляющие розничную продажу алкогольной продукции, обязаны при реализации алкогольной продукции применять контрольно-кассовую технику.

В соответствии с частью 1 статьи 1.6 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию и мерам обеспечения производства по делу об административном правонарушении иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

В соответствии с частью 1 и 2 статьи 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

Согласно части 3 статьи 26.2 КоАП РФ, части 3 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации использование доказательств, полученных с нарушением закона, не допускается.

В соответствии со статьей 28.2 КоАП РФ о совершении административного правонарушения составляется протокол. Протокол об административном правонарушении  составляется в присутствии лица, привлекаемого к административной ответственности, что является гарантией защиты прав и законных интересов лица, привлекаемого к административной ответственности. В отсутствие лица, привлекаемого к административной ответственности, составление протокола об административном правонарушении допускается в случае, если данное лицо извещено в установленном порядке.

Протокол об административном правонарушении был составлен не в день проведения проверки. В качестве доказательств совершения обществом вменяемого правонарушения административным органом в протоколе от 13.01.2015 № 14-94-137 указаны: акт от 01.01.2015 № 010703, поручение № 14-08-137, объяснение потерпевшего Тостай-оол И.Н., акт о проверке наличных денежных средств кассы.

Согласно частям 1 и 2 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что они подтверждают совершение вменяемого предпринимателю правонарушения по следующим основаниям.

Согласно подпунктам 4 и 7 пункта 7 Административного регламента специалисты инспекции при исполнении государственной функции имеют право проводить проверки выдачи проверяемыми объектами кассовых чеков; привлекать к административной ответственности объектов контроля в случаях и порядке, которые установлены КоАП РФ.

Согласно пункту 8 Административного регламента специалисты инспекции при исполнении государственной функции обязаны соблюдать положения Административного регламента.

В соответствии с подпунктами 1, 2, 3 и 4 пункта 9 Административного регламента проверяемые объекты, в отношении которых исполняется государственная функция, имеют право непосредственно присутствовать при проведении проверки, давать объяснения по вопросам, относящимся к предмету проверки; получать от специалистов инспекции информацию, которая относится к предмету проверки и предоставление которой предусмотрено Административным регламентом; знакомиться с результатами проверки и указывать в акте проверки о своем ознакомлении с результатами проверки, согласии или несогласии с ними, а также с действиями (бездействиями) специалистов инспекции; обжаловать действия (бездействие) специалистов инспекции, повлекшие за собой нарушение прав проверяемого объекта при проведении проверки, в досудебном (внесудебном) и (или) судебном порядке в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Пунктом 11 Административного регламента предусмотрено, что исполнение государственной функции осуществляется путем проверки соблюдения проверяемыми объектами требований к контрольно-кассовой технике, порядка и условий ее регистрации и применения.

Результатом исполнения государственной функции является установление факта соблюдения (несоблюдения) проверяемыми объектами требований к контрольно-кассовой технике, порядка и условий ее регистрации и применения, в случае выявления правонарушения - возбуждение и осуществление производства по делу об административном правонарушении в соответствии с КоАП Российской Федерации.

По результатам исполнения государственной функции специалистами инспекции составляется акт проверки соблюдения требований к контрольно-кассовой технике, порядка и условий ее регистрации и применения.

По подпунктам «а», «б» и «д» пункта 20 Административного регламента при исполнении государственной функции осуществляются следующие административные процедуры: проверка выдачи кассовых чеков; предъявление проверяемому объекту поручения на исполнение государственной функции; оформление результатов исполнения государственной функции.

В соответствии с пунктом 23 Административного регламента проверка выдачи кассовых чеков специалистами Инспекций включает в себя приобретение товара (работ, услуг), оплату этих товаров (работ, услуг) наличными денежными средствами и (или) с использованием платежных карт, установления факта оформления (не оформления) документа, подтверждающего прием денежных средств за соответствующий товар (работу, услугу).

Указанные действия (процедуры проверки) проводятся специалистами Инспекций в следующих формах:

форма контроля, основанная на визуальном наблюдении, с применением (без применения) способов видео-, аудиофиксации фактов приобретения и оплаты товаров покупателями (клиентами);

аналитические процедуры, направленные на выявления фактов выдачи или невыдачи кассовых чеков, подтверждающих прием денежных средств за соответствующий товар (работу, услугу) при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Согласно представленным в материалы дела доказательствам, в том числе акту проверки от 01.01.2015 № 010703, проверка магазина «Ирина», расположенного по адресу: г.Шагонар, ул. Пушкина, д. 31, принадлежащего ИП Череповой О.В., была проведена на основании поручения на проведение проверки от 01.01.2015 № 14-08-137.

При проведении проверки установлен факт реализации в магазине, принадлежащем предпринимателю, алкогольной продукции без применения контрольно-кассовой техники.

По результатам проверки проверяющим лицом составлен акт проверки от 01.01.2015 № 010703, подписанный проверяющими лицами и присутствующим при проведении проверки продавцом без замечаний. В акте отражен отказ продавца от дачи объяснений.

Таким образом, административный орган в ходе проведения проверки и фиксации нарушения при осуществлении контроля и надзора за соблюдением требований к контрольно-кассовой технике  обеспечил соблюдение требований Административного регламента, направленных на обеспечение прав проверяемого лица. Доказательств обратного обществом не представлено.

Вывод суда первой инстанции и довод предпринимателя о том, что акт проверки от 01.01.2015 № 010703 не является доказательством совершения административного правонарушения, зафиксированного в протоколе об административном правонарушении от 13.01.2015 № 14-94-137, так как составлен административным органом в одностороннем порядке, отклоняется судом апелляционной инстанции, как противоречащий содержанию указанного акта. Так, внизу каждой страницы акта имеется подпись представителя индивидуального предпринимателя Балдиной В.Н.

Согласно объяснениям потерпевшего Тостай-оол И.Н. (протокол опроса свидетеля от 01.01.2015 № 14-94-137)  он 01.01.2015 купил в магазине «Ирина» одну бутылку водки «Пристань» о цене 300 рублей и ему не выдали чек.

В протоколе об административно правонарушении от 13.01.2015 № 14-94-137 зафиксирован факт реализации в магазине, принадлежащем предпринимателю, алкогольной продукции без применения контрольно-кассовой техники при осуществлении  денежных расчетов с покупателем.

При указанных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что  представленными доказательствами подтверждается наличие в действиях заявителя объективной стороны административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.5 КоАП РФ.

В соответствии с частями 1 и 4 статьи 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина. Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица.

Согласно статье 2.2 КоАП РФ административное правонарушение признается совершенным умышленно, если лицо, его совершившее, сознавало противоправный характер своего действия (бездействия), предвидело его вредные последствия и желало наступления таких последствий или сознательно их допускало либо относилось к ним безразлично. Административное правонарушение признается совершенным по неосторожности, если лицо, его совершившее, предвидело возможность наступления вредных последствий своего действия (бездействия), но без достаточных к тому оснований самонадеянно рассчитывало на предотвращение таких последствий либо не предвидело возможности наступления таких последствий, хотя должно было и могло их предвидеть.

С учетом предусмотренных статьей 2 Гражданского кодекса Российской Федерации характеристик   предпринимательской   деятельности   (осуществляется   на   свой   риск), отсутствие вины предпринимателя, при наличии в его действиях признаков объективной стороны правонарушения, предполагает объективную невозможность соблюдения установленных правил, необходимость принятия мер, от предпринимателя не зависящих.

Согласно разъяснению, содержащемуся в пункте 16 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 2 июня 2004 года № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях», выяснение виновности лица в совершении административного правонарушения осуществляется на основании данных, зафиксированных в протоколе об административном правонарушении, объяснений лица, в отношении которого ведётся производство по делу об административном правонарушении, в том числе об отсутствии возможности для соблюдения соответствующих правил и норм, о принятии всех зависящих от него мер по их соблюдению, а также на основании иных доказательств, предусмотренных частью 2 статьи 26.2 КоАП РФ.

Апелляционная инстанция, исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, установила, что ИП Черепова О.В. имела возможность исполнить надлежащим образом требования Федерального закона от 22.11.1995 № 171-ФЗ «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции и об ограничении потребления (распития) алкогольной продукции», но не приняла все зависящие от нее меры по их соблюдению. Невозможность исполнения, а также наличие объективной невозможности соблюдения установленных правил и норм ею не доказаны.

Предпринимателем не представлено суду достаточных доказательств, подтверждающих своевременное принятие ею необходимых мер по исполнению вышеуказанных требований законодательства, в связи с чем, вина ИП Череповой О.В. в совершении вменяемого административного правонарушения является установленной.

Поскольку административным органом доказано наличие в действиях (бездействии) предпринимателя состава административного правонарушения, предусмотренного  частью 2 статьи 14.5 КоАП РФ, то основания для признания незаконным и отмены постановления от 26.01.2015 № 14-94-17 отсутствуют.

Постановление по делу об административном правонарушении вынесено в пределах срока давности привлечения к административной ответственности, установленного статьей 4.5 Кодекса.

Судом апелляционной инстанции не установлены исключительные обстоятельства, свидетельствующие о наличии предусмотренных статьей 2.9 Кодекса признаков малозначительности административного правонарушения.

Санкция части 2 статьи 14.5 КоАП РФ предусматривает ответственность в виде предупреждения или наложение административного штрафа на граждан в размере от одной тысячи пятисот до двух тысяч рублей; на должностных лиц - от трех тысяч до четырех тысяч рублей; на юридических лиц - от тридцати тысяч до сорока тысяч рублей.

В соответствии с частью 2 статьи 4.1 КоАП РФ при назначении административного наказания физическому лицу учитываются характер совершенного им административного правонарушения, личность виновного, его имущественное положение, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность.

Обстоятельств, смягчающих административную ответственность, в соответствии со статьей 4.2 КоАП РФ судом апелляционной инстанции не установлено, об их наличии не заявлено.

Административным органом при назначении наказания в качестве обстоятельств, отягчающих административную ответственность, учтено привлечение предпринимателя ранее к административной ответственности по части 2 статьи 14.5 КоАП РФ (постановления от 20.01.2014 № 14-94-08, от 02.04.2014 № 14-94-84).

Суд апелляционной инстанции полагает, что назначенное ИП Череповой О.В. административное наказание в виде административного штрафа в размере 3000 рублей соответствует тяжести совершенного правонарушения, а также принципам справедливости, неотвратимости, целесообразности и законности административной ответственности, принимая во внимание характер и конкретные обстоятельства совершенного правонарушения, особую значимость охраняемых правоотношений.