Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 21.07.2015 по делу n А69-291/2015. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

образом, в соответствии с Административным регламентом у налогового органа отсутствует обязанность по уведомлению проверяемого объекта о проведении проверки соблюдения требований к контрольно-кассовой технике, основанием для начала административной процедуры по предъявлению проверяемому объекту поручения на исполнение государственной функции является завершение проверки выдачи кассовых чеков.

На основании изложенного суд апелляционной инстанции считает вывод суда первой инстанции о том, что проверяемое лицо в обязательном порядке должно быть уведомлено о проведении проверки, ознакомлено с поручением о проведении проверки до начала ее проведения, неверным и основанным на ошибочном толковании положений Административного регламента.

Довод заявителя об отсутствии в материалах дела факта уведомления Череповой О.В. о проведении проверки, подлежит отклонению, как противоречащий представленным в материалы дела доказательствам.

Как указал налоговый орган в отзыве на заявление и в апелляционной жалобе, исходя из пояснений инспектора, проводившего проверку, они с заместителем председателя Администрации Улуг-Хемского кожууна Ондар В.Д. зашли в магазин и предъявили поручение на проведение проверки и служебное удостоверение. По просьбе проверяющих продавец магазина позвонила  предпринимателю Череповой О.В. и пояснила, что она (Черепова О.В.) не в городе Шагонар, о чем имеется запись в акте проверки от 01.01.2015 №010703, что протокол об административном правонарушении не составлялся в связи с отсутствием ИП Череповой О.В.

В силу частей 1, 2 статьи 25.15 КоАП РФ «Извещение лиц, участвующих в производстве по делу об административном правонарушении» лица, участвующие в производстве по делу об административном правонарушении, а также свидетели, эксперты, специалисты и переводчики извещаются или вызываются в суд, орган или к должностному лицу, в производстве которых находится дело, заказным письмом с уведомлением о вручении, повесткой с уведомлением о вручении, телефонограммой или телеграммой, по факсимильной связи либо с использованием иных средств связи и доставки, обеспечивающих фиксирование извещения или вызова и его вручение адресату.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлении от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» разъяснил, что             извещение не может быть признано ненадлежащим лишь на том основании, что оно было осуществлено каким-либо иным способом (например, путем направления телефонограммы, телеграммы, по факсимильной связи или электронной почте либо с использованием иных средств связи). Также надлежит иметь в виду, что не могут считаться не извещенными лица, отказавшиеся от получения направленных материалов или не явившиеся за их получением несмотря на почтовое извещение (при наличии соответствующих доказательств).

Таким образом, материалами дела подтверждается факт надлежащего уведомления предпринимателя о проведении проверки продавцом по телефону.

Предприниматель вышеизложенные обстоятельства об его уведомлении посредством телефонного звонка не опроверг, какие-либо доказательства, подтверждающие обратное, в материалы дела не представил.

Апелляционная коллегия принимает во внимание ссылку налогового органа  в апелляционной жалобе на письмо Федеральной налоговой службы от 19 марта 2013 года №ЛС-4-2/4547, согласно которому проверка исполнения налоговым органом государственной функции по осуществлению контроля и надзора за соблюдением требований к ККТ, порядком и условиями ее регистрации и применения не относится к выездным проверкам, поэтому положения налогового законодательства (в том числе статья 89 Налогового кодекса Российской Федерации, в соответствии с которой при выездной налоговой проверке инспекция обязана уведомлять о проведении проверки) в данном случае не применяются. Как обоснованно указанно в апелляционной жалобе,  отсутствие либо уклонение проверяемого объекта от ознакомления и фиксации факта предъявления поручения на исполнения государственной функции не может являться основанием для не исполнения государственной функции.

В этой связи в случае отсутствия уполномоченного представителя организации или индивидуального предпринимателя в момент проведения контрольных мероприятий и фиксации данного факта в поручении на исполнение государственной функции, должностное лицо налогового органа вправе ознакомить с указанным поручением работника (кассира-операциониста, продавца и т.д.) организации (индивидуального предпринимателя), осуществившего наличные денежные расчеты за реализованный товар (оказанную услугу или выполненную работу) с одновременным направлением проверяемому объекту поручения на исполнение государственной функции через организации почтовой связи, что не противоречит положениям Административного регламента №132н.

Таким образом, продавец магазина в данном случае является надлежащим представителем предпринимателя при проведении проверки.

Судом апелляционной инстанции установлено, что в поручении на проведение проверки от 01.01.2015 №14-08-137 (на оборотной стороне поручения, л.д. 26) имеется запись старшего госналогинспектора Даржаа Э.С. «продавец магазина «Ирина» Балдина Виктория Николаевна от дачи объяснения и подписания поручения на проверку отказалась».

Оценивая довод об отсутствии заключенного между предпринимателем и продавцом трудового договора, суд апелляционной инстанции соглашается с позицией налогового органа о том, что указанный факт в рассматриваемой ситуации не имеет правового значения, и свидетельствует лишь о не исполнении ИП Череповой О.В. предусмотренных законодательством о налогах и сборах обязанностей в целях уклонения от уплаты налогов и сборов.

Учитывая вышеизложенное, суд апелляционной инстанции полагает неверным вывод суда первой инстанции об отсутствии в материалах дела доказательств предоставления заявителю поручения на проведение проверки от 01.01.2015 № 14-08-137 для ознакомления с ним либо уклонения предпринимателя или ее представителя от ознакомления с указанным документом, как и доказательств извещения предпринимателя о проведении в отношении нее проверки 01.01.2015.

В пункте 10 Административного  регламента указано, что проверяемые объекты, в отношении которых исполняется Государственная функция, обязаны давать необходимые объяснения, справки и сведения по вопросам, возникающим при проведении проверки (подпункт 3).

Вместе с тем, в нарушение указанного положения продавец магазина Балдина Виктория   Николаевна в ходе проведения проверки отказалась от дачи объяснений. Указанное обстоятельство зафиксировано в протоколе опроса свидетеля от 01.01.2015 (л.д. 46-47).

Выводы Арбитражного суда Республики Тыва о нарушении прав и законных интересов заявителя, в том числе на предоставление возражений, необходимых документов и доказательств, также противоречат представленным в материалы дела доказательствам.

Так, в акте проверки от 01.01.2015 № 010703 зафиксировано, что индивидуальный предприниматель Черепова О.В. приглашается в МИФНС № 3 по Республике Тыва по адресу: г.Шагонар, ул.Октябрьская, 45, каб. №6 13.01.2015 в 10 час. 00 мин. для предъявления документов, отсутствующих во время проверки, завершения проверки соблюдения законодательства о применении ККТ, ознакомления с актом, дачи объяснений по материалам проверки. С указанным актом ознакомлен 01.01.2015 и экземпляр акта получил 01.01.2015 продавец Балдина В.Н., что подтверждается ее подписью                     на 6 странице акта (л.д. 29, оборотная сторона).

12.01.2015 (вх. № 0007) в налоговый орган поступили возражения предпринимателя по проведенной проверке.

13.01.2015 административным органом в отсутствии надлежащим образом извещенного актом проверки от 01.01.2015 № 010703 предпринимателя составлен протокол об административном правонарушении № 14-94-137, которым                                 ИП Черепова О.В. приглашена на рассмотрение дела об административном правонарушении 26.01.2015 в 10 час. Протокол отправлен предпринимателю по почте и получен лично Череповой О.В. 26.01.2015 (почтовые уведомления № 66821082016262, №66821082020283).

26.01.2015 (вх. №0304) в налоговый орган поступили возражения предпринимателя на протокол от 13.01.2015 № 14-94-17.

26.01.2015 административным органом в отсутствии надлежащим образом извещенного предпринимателя вынесено постановление по делу об административном правонарушении № 14-94-17. Постановление направлено в адрес Череповой О.В. по почте 27.01.2015.

Представленным письменным возражениям ИП Череповой О.В. на акт проверки, на протокол об административном правонарушении оценка дана в оспариваемом постановлении по делу об административном правонарушении.

Таким образом, материалами дела подтверждается соблюдение административным органом установленной законом процедуры привлечения предпринимателя к административной ответственности, в том числе надлежащее извещение законного представителя заявителя о дате, времени и месте составления протокола и рассмотрения дела об административном правонарушении.

Нарушений процессуальных норм Кодекса при составлении протокола и вынесении оспариваемого постановления арбитражным судом апелляционной инстанции не установлено.

Следовательно, удовлетворяя заявленные требования и признавая оспариваемое постановление налогового органа незаконным и отменяя его, суд первой инстанции основывался на неверных выводах о наличии существенных нарушений порядка привлечения к ответственности.

Суд апелляционной инстанции, оценив представленные в материалы дела доказательства и доводы лиц, участвующих в деле, считает постановление по делу об административном правонарушении от 26.01.2015 № 14-94-17 законным и обоснованным.

Как следует из материалов дела, оспариваемым постановлением предприниматель привлечена к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.5 КоАП РФ, выразившегося в осуществлении наличных денежных расчетов при оплате за 1 бутылку водки «Пристань»,  объемом 0,5 л., дата розлива 18.11.2013, по цене 300 рублей, без применения контрольно-кассовой техники.

Согласно части 2 статьи 14.5 КоАП РФ неприменение в установленных федеральными законами случаях контрольно-кассовой техники, применение контрольно-кассовой техники, которая не соответствует установленным требованиям либо используется с нарушением установленного законодательством Российской Федерации порядка и условий ее регистрации и применения, а равно отказ в выдаче по требованию покупателя (клиента) в случае, предусмотренном федеральным законом, документа (товарного чека, квитанции или другого документа, подтверждающего прием денежных средств за соответствующий товар (работу, услугу), влечет предупреждение или наложение административного штрафа на граждан в размере от одной тысячи пятисот до двух тысяч рублей; на должностных лиц - от трех тысяч до четырех тысяч рублей; на юридических лиц - от тридцати тысяч до сорока тысяч рублей.

Согласно пункту 1 статьи 2 Федерального закона от 22.05.2003 № 54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт»  (далее - Федеральный закон от 22.05.2003 № 54-ФЗ) контрольно-кассовая техника, включенная в Государственный реестр, применяется на территории Российской Федерации в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг. Организации и индивидуальные предприниматели в соответствии с порядком, определяемым Правительством Российской Федерации, могут осуществлять наличные денежные расчеты и (или) расчеты с использованием платежных карт без применения контрольно-кассовой техники в случае оказания услуг населению при условии выдачи ими соответствующих бланков строгой отчетности.

В силу пункта 2.1 указанной статьи организации и индивидуальные предприниматели, являющиеся налогоплательщиками единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности, при осуществлении видов предпринимательской деятельности, установленных пунктом 2 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации, и индивидуальные предприниматели, являющиеся налогоплательщиками, применяющими патентную систему налогообложения, при осуществлении видов предпринимательской деятельности, в отношении которых законами субъектов Российской Федерации предусмотрено применение патентной системы налогообложения, и не подпадающие под действие пунктов 2 и 3 настоящей статьи, могут осуществлять наличные денежные расчеты и (или) расчеты с использованием платежных карт без применения контрольно-кассовой техники при условии выдачи по требованию покупателя (клиента) документа (товарного чека, квитанции или другого документа, подтверждающего прием денежных средств за соответствующий товар (работу, услугу). Указанный документ выдается в момент оплаты товара (работы, услуги) и должен содержать следующие сведения:

наименование документа;

порядковый номер документа, дату его выдачи;

наименование для организации (фамилия, имя, отчество - для индивидуального предпринимателя);

идентификационный номер налогоплательщика, присвоенный организации (индивидуальному предпринимателю), выдавшей (выдавшему) документ;

наименование и количество оплачиваемых приобретенных товаров (выполненных работ, оказанных услуг);

сумму оплаты, осуществляемой наличными денежными средствами и (или) с использованием платежной карты, в рублях;

должность, фамилию и инициалы лица, выдавшего документ, и его личную подпись.

В соответствии с частью 1 статьи 5 Закона № 54-ФЗ организации и индивидуальные предприниматели, применяющие контрольно-кассовую технику, обязаны в том числе:

- применять при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт исправную контрольно-кассовую технику, опломбированную в установленном порядке, зарегистрированную в налоговых органах и обеспечивающую надлежащий учет денежных средств при проведении расчетов (фиксацию расчетных операций на контрольной ленте и в фискальной памяти);

- выдавать покупателям (клиентам) при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в момент оплаты отпечатанные контрольно-кассовой техникой кассовые чеки.

Вместе с тем, в  соответствии с абзацем 1 пункта 6 статьи 16 Федерального закона от 22.11.1995 № 171-ФЗ «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции и об ограничении потребления (распития) алкогольной продукции» организации, осуществляющие розничную продажу алкогольной продукции (за исключением пива и пивных напитков) в городских поселениях, должны