Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 06.07.2015 по делу n А33-14143/2014. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

временных сооружений, не являющихся объектами дорожного сервиса, не предусмотрено.

Согласно пункту 1.12 Положения основанием для отказа в размещении временных сооружений является отсутствие их в Схеме.

На основании изложенного, Департамент отказал во включении временных сооружений в схему и продлении срок их размещения.

Полагая, что отказ во включении в схему размещения нестационарных торговых объектов и продлении разрешения на размещение временных сооружений (павильонов) по адресам: г. Красноярск, ул. Калинина, 71-73, г. Красноярск, ул. Калинина, 76 д, выраженный в письме от 24.06.2014 (исх. М-5753ек) «О рассмотрении обращения» противоречит требованиям нормативных актов и нарушает его права, заявитель обратился в Арбитражный суд Красноярского края с настоящим заявлением.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон.

Согласно части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Из положений статьи 197, 198, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что для признания оспариваемых ненормативных правовых актов недействительными, решений и действий (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий - несоответствие их закону или иным нормативным правовым актам и нарушение ими прав и охраняемых законом интересов субъектов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

При этом, исходя из правил распределения бремени доказывания, установленных статьями 65, 198, 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обязанность доказывания факта нарушения своих прав и законных интересов возлагается на заявителя.

Как верно указал суд первой инстанции, оспариваемые действия совершены уполномоченным органом в пределах его компетенции.

Согласно пунктам 1.1, 3.40, 3.41 Положения о департаменте градостроительства администрации города, утвержденного распоряжением администрации города от 17.08.2010 № 114-р, Департамент градостроительства администрации г. Красноярска является органом администрации города, созданным в целях реализации полномочий администрации города в области градостроительной политики на территории города; разрабатывает схемы размещения временных сооружений на территории города и обеспечивает их утверждение в соответствии с правовыми актами города; организует размещение временных сооружений на территории города в соответствии с правовыми актами города.

Согласно пункту 5.1 указанного Положения о департаменте градостроительства администрации города руководство деятельностью департамента осуществляет заместитель главы города - руководитель департамента градостроительства.

Администрацией города Красноярска в силу пункта 26 части 1 статьи 16 Федерального закона от 06.10.2003 № 131-ФЗ «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации» в целях упорядочения процесса размещения временных сооружений на территории города Красноярска Постановлением от 09.02.2010 № 55 утверждено Положение о порядке размещения временных сооружений на территории города Красноярска (далее – Положение № 55), действующее на момент вынесения оспариваемого отказа.

Согласно пункту 1.10 Положения № 55 органом, уполномоченным на принятие заявлений о размещении временных сооружений и принятие решений об отказе в размещении временных сооружений, заключение и расторжение договоров на размещение временных сооружений, в том числе заключение и расторжение договоров по итогам проведенных аукционов, является департамент градостроительства администрации города Красноярска.

Пунктом 9 Постановления администрации г. Красноярска от 09.02.2010 № 55 «Об утверждении Положения о порядке размещения временных сооружений на территории города Красноярска» на Департамент градостроительства администрации города возложена обязанность по обеспечению утверждения схемы размещения нестационарных торговых объектов на территории города Красноярска.

Таким образом, отказ во включении в схему размещения нестационарных торговых объектов и продлении разрешения на размещение временных сооружений (павильонов) по адресам: г. Красноярск, ул. Калинина, 71-73, г. Красноярск, ул. Калинина, 76 д, выраженный в письме от 24.06.2014 (исх. М-5753ек) «О рассмотрении обращения», принят в пределах компетенции департамента.

Из текста заявления и пояснений представителей сторон следует, что  предприниматель просит:

- признать незаконным отказ во включении в схему размещения нестационарных торговых объектов павильона по адресу: г. Красноярск, ул. Калинина, 71-73,

- признать незаконным отказ в продлении разрешения на размещение временного сооружения (павильона) по адресу: г. Красноярск, ул. Калинина, 71-73,

- признать незаконным отказ во включении в схему размещения нестационарных торговых объектов павильона по адресу: г. Красноярск, ул. Калинина, 76д,

- признать незаконным отказ в продлении разрешения на размещение временного сооружения (павильона) по адресу: г. Красноярск, ул. Калинина, 76д,

выраженные в письме от 24.06.2014 (исх. М-5753ек) «О рассмотрении обращения».

В письме от 24.06.2014 (исх. М-5753ек) указаны следующие причины отказа:

- испрашиваемые земельные участки размещены на земельных участках, расположенных в границах полосы отвода автомобильных дорог. Размещение временных сооружений, не являющихся объектами дорожного сервиса, не предусмотрено,

- согласно п. 1.12 Положения основанием для отказа в размещении временных сооружений является отсутствие их в Схеме.

Отношения, связанные с размещением нестационарных торговых объектов, регулируются Федеральным законом от 28.12.2009 № 381-ФЗ «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации».

Пункт 6 статьи 2 данного Закона закрепляет, что «нестационарный торговый объект» - торговый объект, представляющий собой временное сооружение или временную конструкцию, не связанные прочно с земельным участком вне зависимости от наличия или отсутствия подключения (технологического присоединения) к сетям инженерно-технического обеспечения, в том числе передвижное сооружение.

Статья 10 Федерального закона от 28.12.2009 № 381-ФЗ «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации» устанавливает особенности размещения нестационарных торговых объектов, в частности, закрепляет, что размещение нестационарных торговых объектов на земельных участках, в зданиях, строениях, сооружениях, находящихся в государственной собственности или муниципальной собственности, осуществляется в соответствии со схемой размещения нестационарных торговых объектов с учетом необходимости обеспечения устойчивого развития территорий и достижения нормативов минимальной обеспеченности населения площадью торговых объектов.

Схема размещения нестационарных торговых объектов разрабатывается и утверждается органом местного самоуправления, определенным в соответствии с уставом муниципального образования, в порядке, установленном уполномоченным органом исполнительной власти субъекта Российской Федерации.

В соответствии с вышеизложенными нормами закона Постановлением Правительства Красноярского края от 14.03.2011 № 118-п был установлен Порядок разработки и утверждения схемы размещения нестационарных торговых объектов органами местного самоуправления муниципальных образований Красноярского края, в соответствии с пунктом 9 которого схема утверждалась правовым актом органа местного самоуправления, принимаемым в порядке, установленном уставом муниципального образования.

Данный документ действовал с 22.03.2011.

Документ утратил силу в связи с изданием Постановления Правительства Красноярского края от 26.11.2013 № 598-п, вступившего в силу в день, следующий за днем официального опубликования (опубликовано на «Официальном интернет-портале правовой информации Красноярского края» http://www.zakon.krskstate.ru - 26.11.2013).

Вместо него был издан Приказ министерства промышленности и торговли Красноярского края от 27.11.2013 № 05-95 «Об установлении Порядка разработки и утверждения схемы размещения нестационарных торговых объектов органами местного самоуправления муниципальных образований Красноярского края». В соответствии с пунктом 3 данный документ вступил в силу в день, следующий за днем официального опубликования (опубликован на "Официальном интернет-портале правовой информации Красноярского края" http://www.zakon.krskstate.ru - 28.11.2013). Таким образом, начало действия документа - 29.11.2013.

Данный Приказ действовал в момент вынесения отказа, выраженного в письме от 24.06.2014 (исх. М-5753ек) «О рассмотрении обращения».

Постановлением администрации г. Красноярска от 29.11.2011 № 550 была утверждена первая на территории города Красноярска Схема размещения нестационарных торговых объектов.

Объектов по адресам в указанной Схеме не было. Не были они включены в Схему и в дальнейшем, иными актами.

В обоснование своего требования о включении павильонов в Схему заявитель указывает, что павильоны были размещены и работали до создания Схемы, а потому, в силу части 6 статьи 10 Федерального закона от 28.12.2009 № 381-ФЗ «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации».

Размещение торговых павильонов до 29.11.2011 подтверждается представленными в материалы дела доказательствами, в том числе распоряжением №1315-р от 26.07.2010 о продлении разрешения на размещение торгового павильона по адресу: Красноярск, ул. Калинина, 71-73, сроком на 1 год (т.1, л.д. 12) и распоряжением №1314-р от 26.07.2010 о продлении разрешения на размещение торгового павильона по адресу: Красноярск, ул. Калинина, 76, сроком на 1 год (т.1, л.д. 78).

Из пояснений предпринимателя, представленных в суд апелляционной инстанции, и материалов дела, следует что данные разрешения в хронологическом порядке являются последними.

Таким образом, срок разрешения на размещение павильонов истек 26.07.2011.

Схема была утверждена в ноябре 2011 года, первоначальный текст документа опубликован в издании «Городские новости», № 184, 07.12.2011.

В соответствии с частью 6 статьи 10 Федерального закона от 28.12.2009 № 381-ФЗ «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации», утверждение схемы размещения нестационарных торговых объектов, а равно как и внесение в нее изменений, не может служить основанием для пересмотра мест размещения нестационарных торговых объектов, строительство, реконструкция или эксплуатация которых были начаты до утверждения указанной схемы.

Данной нормой законодателем установлена дополнительная гарантия осуществления предпринимательской деятельности для предпринимателей, эксплуатирующих нестационарные торговые объекты.

В соответствии с пунктом 11 Приказа министерства промышленности и торговли Красноярского края от 27.11.2013 № 05-95 «Об установлении Порядка разработки и утверждения схемы размещения нестационарных торговых объектов органами местного самоуправления муниципальных образований Красноярского края», утверждение Схемы, а равно как и внесение в нее изменений, не может служить основанием для пересмотра мест размещения нестационарных торговых объектов, строительство, реконструкция или эксплуатация которых были начаты до утверждения указанной Схемы.

Указанная гарантия заключается в том, что если строительство, реконструкция или эксплуатация торгового объекта были начаты до утверждения Схемы, данный объект должен быть включен в Схему, если нет иных препятствующих обстоятельств.

В связи с этим апелляционный суд полагает, что ссылка на указанную норму в данном деле не верна, в силу двух причин.

Во-первых, указанная гарантия распространяется только на те сооружения, которые на момент создания Схемы размещены на законных основаниях.

Имеющаяся практика применения данной нормы исходит из того, что при разрешении спора оценке подлежат также обстоятельства, с которыми предприниматель связывает возникновение своего права на размещение такого объекта, прежде всего правовые основания предоставления в пользование соответствующего земельного участка и наличие разрешения на размещение нестационарного торгового объекта (Определение Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 26.12.2013 по делу № А76-370/2013; Определение Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.08.2013 по делу № А50-19922/2012, Определение Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 10.01.2013 по делу № А40-64549/11-144-580, Определение Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15.05.2014 по делу № А33-7495/2013, Постановление Федерального Арбитражного Суда Восточно-Сибирского округа от 27.03.2014 по делу № А33-7495/2013).

Поскольку у предпринимателя срок разрешения на размещение временного сооружения и срок договора аренды земельных участков, на которых размещены павильоны, истекли до момента утверждения Схемы, то и названная гарантия на него не распространяется.

Во-вторых, как было указано, Схема была утверждена в ноябре 2011 года, первоначальный текст документа опубликован в издании «Городские новости», № 184 от  07.12.2011, и своим правом на оспаривание бездействия по невключению объектов в схему в установленный законом срок и в установленном законом порядке предприниматель не воспользовался.

Требуя в настоящем деле включения его объекта в Схему, предприниматель при этом не оспаривал ни Постановление администрации г. Красноярска от 29.11.2011 № 550 «Об утверждении схемы размещения нестационарных торговых объектов на территории города Красноярска», ни последующее за ним Постановление администрации г. Красноярска от 27.11.2012 № 595 «Об утверждении схемы размещения нестационарных торговых объектов на территории города Красноярска», где так же нет спорных объектов, и не оспаривает их в настоящем деле.

В соответствии с пунктом 1 статьи 9 Гражданского кодекса Российской Федерации граждане и юридические лица по своему усмотрению осуществляют принадлежащие им гражданские