Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 28.06.2015 по делу n А33-15467/2011. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

установленные Приказом Министерства информационных технологий и связи РФ от 08.08.2005 года № 98 «Требования к порядку пропуска трафика в телефонной сети связи общего пользования».

Не были применены и исследованы в полном объеме нормативно-технологические понятия и определения, установленные Национальным стандартом «Связь федеральная» ГОСТ Р53801-2010, утвержденном Приказом Федерального агентства по техническому регулированию и метрологии от 29 июня 2010 г. № 126-ст.

В нарушение статьи 159 АПК РФ не было полностью рассмотрено ходатайство ООО «Арт-Телеком» от 27 ноября 2014 года «О проведении процессуальных действий по исследованию доказательств и выполнению рекомендаций кассационной инстанции, отменившей ранее принятые судебные акты», и не было вынесено определение о результатах его рассмотрения.

В судебном заседании 13.02.2015 было объявлено об окончании рассмотрения дела по существу и объявлен перерыв до 20.02.2013 для изготовления решения. Однако, 20.02.2013 судебное заседание не состоялось ввиду не готовности решения. Решение было изготовлено 02.03.2015 и, в нарушение статьи 176 АПК РФ, в судебном заседании не объявлялось. В указанный промежуток времени - 20.02.2013 в качестве дополнения к делу в суд поступили 2 «Факса (входящий документ)», содержание которых ответчику неизвестно.

При уточнении суммы исковой задолженности ООО «АРТ-ТЕЛЕКОМ» в размере 5 041 661,09 руб., с учетом её частичного погашения по результатам первоначального рассмотрения дела в размере 411 310, 15 руб. арбитражным судом в абзаце 7 стр. 2 Решения от 02.03.2015 г. была допущена арифметическая ошибка, приведшая к уменьшению суммы задолженности ответчика на 30 000 руб., то есть при вычислении (5 041 661,09 - 411 310, 15) = 4 600 350,94 руб., вместо 4 630 350,94 руб., которая получила закрепление в резолютивной части на стр. 12 Решения.

В Третий арбитражный апелляционный суд от общества с ограниченной ответственностью «Арт-Телеком» поступили письменные возражения на отзыв на апелляционную жалобу открытого акционерного общества междугородной и международной электрической связи «Ростелеком» в лице Красноярского филиала. К возражениям приложены дополнительные документы, а именно: копия схемы присоединения сетей электросвязи; копия функциональной схемы пропуска местного трафика; копия схемы вариантов распределения доходов; копия функциональной схемы пропуска зонового и мг/мн трафика.

Апелляционным судом установлено, что копия схемы присоединения сетей электросвязи имеется в материалах дела (л.д. 61 т. 1, л. д. 215 т. 41), в связи с чем основания для ее повторного приобщения к материалам делу отсутствуют. Остальные схемы подписаны директором ООО «Арт-Телеком» в одностороннем порядке, являются по существу пояснениями ООО «Арт-Телеком».

От общества с ограниченной ответственностью «Арт-Телеком» поступило ходатайство об отложении судебного заседания, в связи с нахождением единственного представителя ООО «Арт-Телеком» на больничном. К ходатайству приложены: оригинал справки от 22.06.2015 КГБУЗ «Красноярской межрайонной клинической больницы №7» травмотолого-ортопедического отделения № 3 о полученной травме — 1 стр. 1 экз.; оригинал справки от 23.06.2015 ФГКУ «425 Военный госпиталь Минобороны РФ» о полученной травме — 1 стр. 1 экз.

Апелляционным судом отказано в удовлетворении ходатайства, поскольку в ходатайстве не указаны причины, исключающие представление интересов общества другим лицом. Кроме того, заявителем представлены дополнительные пояснения в суд апелляционной инстанции. В ходатайстве не указано, какие дополнительные сведения намеревался сообщить суд представитель заявителя, какое значение данные сведения (пояснения) могли иметь  для рассмотрения настоящего дела. Суд также учел, что представитель заявителя выступил в судебном заседании 26 мая 2015 года, состав суда после отложения не изменился.

Согласно части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Поскольку лица, участвующие в деле, не заявили возражений, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части – в части отказа во взыскании .

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При повторном  рассмотрении дела апелляционным судом  установлены следующие, имеющие значение для рассмот­рения спора, обстоятельства.

18.12.2006 между открытым акционерным обществом «Сибирьтелеком» и Научно - про­изводственным закрытым акционерным обществом ветеранов военной службы «Ветеран» (оператором) заключен договор № 40212 о присоединении сетей электросвязи (т.1, л.д.13).

Пунктом 1.1 указанного договора установлено, что общество «Сибирьтелеком» в соот­ветствии с условиями договора оказывает оператору услуги присоединения, перечень кото­рых приведен в приложении № 2 к договору. Существенные условия присоединения опреде­лены в разделе 3 настоящего договора.

Согласно пункту 1.2 договора в результате организованного технологического взаимо­действия сетей электросвязи общества «Сибирьтелеком» и оператора стороны оказывают друг другу услуги по пропуску трафика, перечень которых приведен в приложении № 2 к на­стоящему договору в порядке, предусмотренном приложением № 3 к договору. Стороны в соответствии с приложением № 6 к договору предоставляют друг другу на возмездной осно­ве базы данных о своих абонентах, необходимую для осуществления расчетов за предостав­ляемые услуги связи и рассмотрение претензий (пункты 1.1, 1.2, 1.3 договора).

Разделом 4 договора установлен порядок взаиморасчетов.

На основании пункта 4.1 договора расчеты между обществом «Сибирьтелеком» и опера­тором за оказанные услуги производятся по тарифам в соответствии с действующим прей­скурантом общества «Сибирьтелеком» и тарифами оператора. Все тарифы общества «Си­бирьтелеком» не включают действующие налоги. Тарифы оператора, указанные в таблице № 2 включают налог на добавленную стоимость. Изменение тарифов производится общест­вом «Сибирьтелеком» в одностороннем порядке в случаях, предусмотренных действующим законодательством (пункт 4.3 договора).

В пункте 4.5 договора стороны предусмотрели, что оплата за услуги присоединения, ус­луги по пропуску трафика и за предоставление (обновление) баз данных об абонентах произ­водится сторонами по окончанию каждого расчетного периода на основании выставленных счетов. Продолжительность расчетного периода устанавливается в один календарный месяц с первое по последнее число каждого календарного месяца, в котором были оказаны услуги присоединения и услуги по пропуску трафика.

В соответствии с пунктом 4.8 договора стоимость оказанных сторонами друг другу в расчетном периоде услуг по пропуску трафика определяется в отношении каждого соответ­ствующего соединения, и исчисляется как произведение длительности такого соединения, выраженной в секундах, на 1/60 соответствующего тарифа, указанного в таблице № 2 при­ложения № 2 к договору.

Оператор и общество «Сибирьтелеком» ежемесячно, до пятого числа отчетного периода, то есть месяца, следующего за расчетным периодом, направляют друг другу протокол отчет­ных данных о трафике, пропущенном через организованные точки присоединения, по элек­тронной почте по форме приложения № 4 к договору. В случае совпадения отчетных данных стороны предоставляют друг другу счета на оплату услуг, оказанных сторонами в расчетном периоде, и счета-фактуры. Указанные счета и счета-фактуры предоставляются сторонами на основании протоколов отчетных данных в срок, установленный налоговым законодательст­вом Российской Федерации. Счет оплачивается получившей его стороной в течение десяти банковских дней с момента его получения (пункты 4.10.1 и 4.10.2 договора).

В соответствии с пунктом 4.12 договора в случае уклонения ответчика от участия в уре­гулировании разногласий по причинам иным, нежели обстоятельства непреодолимой силы, данные истца по расчетному периоду считаются неоспоримыми. В этом случае истец имеет право подписать протокол урегулирования разногласий в одностороннем порядке, и расчеты сторон происходят на основании данного протокола.

Тарифы на услуги присоединения и услуги по пропуску трафика закреплены в приложе­нии № 2 к договору № 40212 от 18.12.2006 (т.1, л.д. 29). Согласно таблице № 2 указанного приложения тариф на услугу местного инициирования вызова на узле связи сети связи опе­ратора установлен в размере 0,14 руб./мин. (включая НДС).

Пунктом 2.2 приложения № 3 к договору (т.1, л.д.39) предусмотрено понятие услуги ме­стного инициирования вызова с сети оператора, которая представляет собой деятельность, направленную на обеспечение пропуска трафика от пользовательского (оконечного) обору­дования, подключенного к сети электросвязи оператора, до точки присоединения сетей элек­тросвязи Сибирьтелекома и оператора при:

предоставлении абонентам/пользователям оператора доступа к услугам связи, оказы­ваемым Сибирьтелекомом или другими операторами связи, сети электросвязи которых при­соединены к сети Сибирьтелекома на местном уровне,

предоставлении абонентам/пользователям оператора доступа к услугам внутризоно­вой телефонной связи;

при предоставлении абонентам/пользователям оператора доступа к услугам междуго­родной и международной связи.

При оказании оператором Сибирьтелекому услуги местного инициирования вызова про­пуск трафика осуществляется в следующем порядке:

а) пользовательское (оконечное) оборудование, подключенное к местной сети операто­ра;

б)  узел (узлы) сети местной телефонной связи оператора;

в)  точки присоединения сетей электросвязи Сибирьтелекома и оператора;

г)  узел (узлы) сети местной телефонной связи Сибирьтелекома;

д)  узел доступа к услуге Сибирьтелекома; или

а)  пользовательское (оконечное) оборудование, подключенное к местной сети оператора,

б)  узел (узлы) сети местной телефонной связи оператора;

в)  точки присоединения сетей электросвязи Сибирьтелекома и оператора,

г)  узел (узлы) сети местной телефонной связи Сибирьтелекома;

д)  точки присоединения сетей электросвязи Сибирьтелекома и другого оператора, сеть электросвязи которого присоединена к сети Сибирьтелекома на местном уровне;

е)  узел (узлы) местной телефонной сети оператора, указанного в «д»;

ж) узел доступа к услуге оператора, указанного в подпункте «д»; или

а)  пользовательское (оконечное) оборудование, подключенное к местной сети оператора,

б)  узел (узлы) местной телефонной связи оператора;

в)  точки присоединения сетей электросвязи Сибирьтелекома и оператора;

г)  узел (узлы) местной телефонной связи Сибирьтелекома;

д)  узел (узлы) фиксированной зоновой телефонной связи Сибирьтелекома; или

а)  пользовательское (оконечное) оборудование, подключенное к местной сети оператора;

б)  узел (узлы) местной телефонной связи оператора;

в)  точки присоединения сетей электросвязи Сибирьтелекома и оператора;

г)  узел (узлы) местной телефонной связи Сибирьтелекома;

д)  узел (узлы) фиксированной зоновой телефонной связи Сибирьтелекома;

е)  точки присоединения сетей Сибирьтелекома и других операторов фиксированной зоновой телефонной связи или операторов подвижной радиотелефонной связи, присоединенных к сети Сибирьтелекома на зоновом уровне;

или

а)  пользовательское (оконечное) оборудование, подключенное к местной сети оператора;

б)  узел (узлы) местной телефонной связи оператора;

в)  точки присоединения сетей электросвязи Сибирьтелекома и оператора;

г)  узел (узлы) местной телефонной связи Сибирьтелекома;

д)  узел (узлы) фиксированной зоновой телефонной связи Сибирьтелекома;

е)  точки присоединения сетей Сибирьтелекома и операторов сетей междугородной и международной связи.

Приказом № 13 от 15.01.2009 Красноярского филиала общества «Сибирьтелеком» с 01.02.2009 внесены изменения в Прейскурант «Тарифы на услуги связи и работы, оказывае­мые гражданам и юридическим лицам Красноярским филиалом открытого акционерного общества «Сибирьтелеком» (т.3, л.д. 102). Пункт 7.1 раздела 4 приложения к приказу преду­сматривает цену на услугу местного инициирования вызова на узле связи сети связи общест­ва «Сибирьтелеком» - 0,08 руб./мин., пункт 7.2 - стоимость услуги местного инициирова­ния вызова на узле связи сети связи общества «Сибирьтелеком» - 0,22 руб./мин. Публика­ция данных изменений осуществлена в газете «Комсомольская правда» (Красноярск) № 6 от 20.01.2009 года (т.3, л.д.105-108). Утвержденные цены вступили в силу с 01.02.2009.

Письмом от 06.02.2009 № 11-01-08\631 (т.3, л.д.54), направленным оператору согласно реестру почтовой корреспонденции (т.3, л.д.55) общество «Сибирьтелеком» проинформиро­вало ответчика об изменении в одностороннем порядке цен на услуги по пропуску трафика, установленных по договору. К данному письму был приложен проект дополнительного со­глашения и приложение, содержащее цены на спорные услуги связи.

Письмом № 48 от 11.03.2009 общество «Ветеран» отказалось от подписания дополни­тельного соглашения, направив свой проект договора (т.3, л.д. 233-234).

12.02.2009 обществом «Ветеран» вынесен приказ № 5 об изменении тарифов на услуги, оказываемые оператором связи, имеющим лицензии на предоставление услуг связи, пункта­ми 2.2.4 приложения № 1 к данному приказу установлен тариф на услугу местного иниции­рования на узле связи на узлы доступа ПД и ТС от 0,05 руб./мин. до 1,20 руб./мин. и тариф на услугу зонового инициирования вызова на узле связи от 0,05 руб./мин. до 1,20 руб./мин. (т.3, л.д. 236-238).

21 октября 2009 года подписано сторонами дополнительное соглашение № 1 к договору № 40212 от 18.12.2006 (т.6, л.д.1-3), на третьем листе которого при учинении подписи гене­ральный директор общества «Арт-Телеком» Артемов В.С. сделал приписку «При условии распространения действия настоящего дополнительного соглашения с 01.02.2009 и согласо­вания всех спорных вопросов, указанных в письме № от 27 октября 2009 года. Неотъемлемой частью дополнительного соглашения являлось приложение № 2 «Цены на услуги присоеди­нения и услуги по пропуску трафика», подписанное сторонами без всяких оговорок. В таб­лице № 2.3 приложения № 2 отражены тарифы в отношении фактически оказанных услуг по пропуску трафика, оказываемых оператором, т.е. обществом «Арт-Телеком»:

1)  услуги местного завершения вызова на сети связи оператора, в т.ч.:

услуги местного завершения вызова на узле связи общества «Арт-Телеком» в размере 0,08 руб. за 60 секунд,

услуги местного завершения вызова на смежном узле связи общества «Арт-Телеком» в раз­мере