Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 28.06.2015 по делу n А33-15467/2011. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

29 июня 2015 года

Дело №

 А33-15467/2011

г. Красноярск

Резолютивная часть постановления объявлена  25 июня 2015  года.

Полный текст постановления изготовлен          29 июня 2015  года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  -  Петровской О.В.,

судей: Магда О.В., Споткай Л.Е.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Каверзиной Т.П.,

от открытого акционерного общества междугородной и международной электрической связи «Ростелеком» в лице Красноярского филиала: Мельниковой О.А., представителя по доверенности от 26.02.2015 № 0706/29/176-15, служебное удостоверение 1237;

Беляевой Е.Н.,  представителя по доверенности от 28.03.2014 № 0706/29/163-14,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Арт-Телеком»

на решение  Арбитражного суда Красноярского края

от 2 марта 2015 года по делу №  А33-15467/2011, принятое судьёй Смольниковой Е.Р.,

установил:

открытое акционерное общество междугородной и международной электрической связи «Ростелеком» (ОГРН 1027700198767, ИНН 7707049388) в лице Красноярского филиала обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с исковым заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуально­го кодекса Российской Федерации, к обществу с ограниченной ответственностью «Арт-Телеком» (ОГРН 1092468035109, ИНН 2465225508) (далее - обществу «Арт-Телеком» или оператору) о взыскании 5 041 661,09 руб.

Исковое заявление принято к производству суда. Определением от 29.09.2011 возбужде­но производство по делу.

28.09.2012 общество «Ростелеком» в лице Красноярского филиала обратилось в Арбит­ражный суд Красноярского края с иском о взыскании с общества «Арт-Телеком» 2 759 399,73 руб. задолженности. 05.10.2011 Арбитражным судом Красноярского края указанное исковое заявление принято к производству суда, делу присвоен номер  А33-15784/2011.

Определением от 01.11.2012 дела № А33-15764/2011 и № А33-15784/2011 объединены в одно производство. Делу присвоен номер № А33-15764/2011.

16.04.2012 общество «Арт-Телеком» обратилось с уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации встречным иском о признании недействительной односторонней сделки открытого акционерного общества междугородной и международной электрической связи «Ростелеком» по прекращению обязательств путем зачета встречных однородных требований по договору № 40212 от 18.12.2006, о взыскании задолженности за услуги по пропуску трафика по договору № 40212 от 18.12.2006 в сумме 5 031 801,20 руб. Встречное исковое заявление принято к производству суда определением от 16 мая 2012 года.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 16 ноября 2012 года, оставленным без изменения постановлением Третьего арбитражного апелляционного суда от 20 февраля 2013 года, исковые требования общества «Ростелеком» и встречные исковые требования об­щества «Арт-Телеком» удовлетворены. Путем зачета взаимных требований с общества «Арт-Телеком» в пользу общества «Ростелеком» взыскано 411 310,15 руб. задолженности.

Постановлением Федерального Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 23.09.2013 решение Арбитражного суда Красноярского края от 16.11.2012, постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 20.02.2013 отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Красноярского края.

Третье лицо, надлежащим образом извещенное о времени и месте судебного разбира­тельства, в настоящее судебное заседание не явилось. На основании статьи 156 Арбитражно­го процессуального кодекса Российской Федерации судебное заседание проводится в отсут­ствие представителей третьего лица.

При новом рассмотрении дела общество «Арт-Телеком» заявило об увеличении требова­ний, просило взыскать с общества «Ростелеком» 5 651 236,17 руб. Заявление принято судом в соответствии со статьей 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Общество «Арт-Телеком» также заявило об отказе от требований о признании недействи­тельной односторонней сделки открытого акционерного общества междугородной и между­народной электрической связи «Ростелеком» по прекращению обязательств путем зачета встречных однородных требований по договору № 40212 от 18.12.2006. Определением от 2 марта 2015 года производство по делу в данной части прекращено.

Общество «Ростелеком» заявило об уменьшении требований в связи с уплатой общест­вом «Арт-Телеком» 411 310,15 руб. платежным поручением № 1690 от 12.02.2013. Заявление принято судом в соответствии со статьей 49 Арбитражного процессуального кодекса Россий­ской Федерации.

Таким образом, судом первой инстанции рассмотрены  требования общества «Ростелеком» о взыскании с общества «Арт-Телеком» 4 600 350,94 руб. (5 041 661,09 - 411 310,15) долга и иск общества «Арт-Телеком» к обществу «Ростелеком» о взыскании 5 651 236,17 руб. долга.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 2 марта 2015 года  исковые требования открытого акционерного общества междугородной и международ­ной электрической связи «Ростелеком» удовлетворены - с общества с ограниченной ответственностью «Арт-Телеком»  в пользу открытого акционерного общества междугород­ной и международной электрической связи  «Ростелеком» взыскано 4 678 502,94 руб., в т.ч. 4 630 350,94 руб. задолженности, 48 152 руб. судебных расходов.

Встречный иск общества с ограниченной ответственностью «Арт-Телеком» удовлетво­рен частично - с открытого акционерного общества междугородной и международной электрической связи «Ростелеком» в пользу общества с ограниченной ответственно­стью «Арт-Телеком» взыскано  4 222 123,42 руб., в т.ч. 4 180 606,42 руб. задолженности, 41 517 руб. судебных расходов. В удовлетворении встречного иска в остальной части отказано.

Произведен зачет встречных требований.

В результате произведенного зачета встречных требований   с общества с огра­ниченной ответственностью «Арт-Телеком» в пользу открытого акционерного общества меж­дугородной и международной электрической связи «Ростелеком» взыскано 456 379,52 руб.

Не согласившись с указанным судебным актом, ответчик обратился в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение в части отказа в удовлетворении встречного иска изменить, встречный иск  удовлетворить полностью.

Суд кассационной инстанции неправомерно отменил судебные акты со ссылкой на пункт 26 Правил присоединения сетей электросвязи и их взаимодействия, утвержденных постановлением Правительства РФ от 28.03.2005 № 161, судья Смольникова Е.Р. признала ссылку на пункт 26 технической ошибкой.

Арбитражным судом Красноярского края при новом рассмотрении настоящего дела, в части касающейся основного спора сторон по оказываемым ООО «АРТ-ТЕЛЕКОМ» услугам инициирования вызова на сети связи других операторов местной телефонной связи, несмотря на неоднократные требования ответчика, неправильно были применены правовые положения пункты 1 и 4 Приложения № 2 к Правилам присоединения сетей электросвязи и их взаимодействия, утвержденные Постановлением Правительства РФ от 28.03.2005 № 161 «Перечень услуг по пропуску трафика, оказываемых оператором сети телефонной связи» и в полном объеме были не применены нормативные положения п. 11 и 17 Раздела II Приказа Министерства информационных технологий и связи от 08.08.2005 № 98 «Порядок пропуска трафика при оказании услуг по пропуску трафика», устанавливающие, в соответствии со ст. 18 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи», понятие, содержание и перечень услуг по пропуску трафика, а также порядок их оказания и, следовательно, являющихся императивными нормами при разрешении спора сторон в установлении нормативно-технологического различия между «услугой инициирования вызова на сеть связи другого оператора местной связи и «услугой местного завершения вызова на сеть связи другого оператора связи».

Истец смешивает услугу по пропуску трафика с услугой связи.

Согласно пункту 4 Приложения №2 (Перечень услуг по ппропуску трафика оказываемых оператором сети телефонной связи)  к Правилам присоединения сетей электросвязи и их взаимодействия, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 28.03.2005 №161, услугой инициирования вызова является деятельность, направленная на обеспечение пропуска трафика от пользовательского (оконечного) оборудования, подключенного к сети связи данного или другого оператора связи, до точки присоединения к сети данного оператора связи при предоставлении доступа к услугам связи, оказываемым другими операторами сетей фиксированной телефонной связи или операторами сетей передачи данных.

Арбитражный суд первой инстанции при первоначальном рассмотрении дела правомерно установил, что расхождение позиций сторон в расчетах связано с тем, что истец (ответчик по встречному иску) осуществляет расчеты за фактически пропущенный трафик и идентифицирует услугу по пропуску трафика как услугу местного завершения вызова, ответчик (истец по встречному иску) полагает, что данная услуга подлежит тарификации как услуга инициирования вызова.

Обязанность истца и ответчика обеспечивать, а, следовательно, и оплачивать, оказываемые друг другу услуги по пропуску трафика в строгом соответствии со схемой присоединения прямо предусмотрена пунктами 2.1.4., 2.1.5. и 2.2.5., 2.2.6., вышеуказанного Договора о присоединении сетей электросвязи, содержание которых идентично для каждой из сторон:

«2.1.4.(2.1.5.) Обеспечить пропуск исходящего/входящего трафика от/на сети ОПЕРАТОРА трафика по сети СИБИРЬТЕЛЕКОМА от/до зоны разграничения ответственности в соответствии с условиями и схемой присоединения, приведенными в приложении № 1 настоящего договора.»

«2.2.5.(2.2.6.) Обеспечить пропуск исходящего/входящего трафика от/на сети СИБИРЬТЕЛЕКОМА по сети ОПЕРАТОРА от/до зоны разграничения ответственности в соответствии с условиями и схемой присоединения, приведенными в приложении М 1 настоящего договора.»

спорные услуги имеют неоспоримое функционально-технологическое разделение границей зон ответственности, взаимодействующих операторов связи, обозначенной на схеме присоединения сетей электросвязи сторон (Приложение № 1 к Договору № 40212).

Исходя из нормативного определения услуги инициирования вызова и анализа порядка пропуска трафика при её оказании, с применением вышеназванной схемы присоединения сетей электросвязи истца и ответчика, согласованной сторонами в условиях действующего Договора № 40212 от 18.12.2006, неоспоримо следует, что услуги инициирования вызова, оказываемые ответчиком истцу, нормативно и технологически начинаются на пользовательском (оконечном) оборудовании, принадлежащей ему сети электросвязи, и заканчиваются на границе зон ответственности, показанной на схеме присоединения, на которой, фактически, размещены все организованные точки присоединения сетей электросвязи сторон.

Истец не только изменил в договоре формулировку императивной нормы пункта 4 Приложения № 2 Правил присоединения сетей электросвязи, устанавливающую понятие и нормативно-технологическое содержание услуги инициирования вызова, оказываемой ответчиком истцу, но и умышленно применяет свободную трактовку порядка пропуска трафика при оказания данной услуги, выбо­рочно признавая и принимая к оплате только выгодные для себя части данной услуги.

Как убедительно следует из имеющейся в материалах дела Схемы вариантов распределения доходов и расходов между операторами связи, участвующими в едином технологическом процессе, ранее детально исследованной судами первой и апелляционной инстанций, при варианте взаиморасчетов № 1, навязанном ОАО «Ростелеком», деятельность ответчика по оказанию истцу услуг инициирования вызова на сети связи других операторов местной телефонной связи изначально является убыточной в размере 0,11 или 0,25 рубля за каждую минуту трафика, пропущенного по своей сети электросвязи до точки присоединения с сетью связи истца.

По мнению заявителя, не были рассмотрены и выполнены рекомендации Определения коллегии ВАС РФ № ВАС-7472/13 от 31 июля о неприменении Правил оказания услуг местной, внутризоновой, междугородной и международной телефонной связи, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 18.05.2005 № 310 и «ссылка заявителя на то, что соединение между пользовательским оборудованием и узлом доступа к сети передачи данных не является местным телефонным соединением, поскольку сеть передачи данных не является пользовательским оборудованием».

В ходе нового судебного разбирательства не были рассмотрены и выполнены указания и рекомендации Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа, изложенные в Постановлении от 23.09.2013 года, в частности: «дать оценку доводу ОАО «Ростелеком» о начислении ООО «АРТ-ТЕЛЕКОМ» двойной оплаты за указанные услуги; включить в предмет судебного исследования вопрос о том, включены ли услуги местного завершения вызова на сети связи оператора в услугу по пропуску трафика (приложение №2 к договору от 18.12.2006 № 40212) и с учетом вновь установленных обстоятельств разрешить спор в соответствии с подлежащими применению нормами материального и процессуального права.»

Не были исследованы в полном объеме и правильно применены правовые нормы и положения статей 1, 2, 18, 19 и 20 Федерального закон от 07.07.2003 года № 126-ФЗ «О связи».

Не были всесторонне исследованы и правильно применены императивные нормы, установленные пунктами 1 и 4 Приложения № 2 к Правилам присоединения сетей электросвязи и их взаимодействия, утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации от 28.03.2005 № 161.

Не были объективно и всесторонне исследованы и правильно применены положения и требования Постановления Правительства РФ от 19.10.2005 г. № 627 «О государственном регулировании цен на услуги присоединения и услуги по пропуску трафика, оказываемые операторами связи, занимающими существенное положение в сети связи общего пользования.

Не были применены в полном объеме технологические положения и схемы, представленные в Методических рекомендациях по ведению операторами связи раздельного учета доходов и расходов по осуществляемым видам деятельности, оказываемым услугам и используемым для оказания этих услуг частям сети электросвязи, утвержденных Приказом Министерства информационных технологий и связи РФ от 21.03.2006 г. № 33.

Не были применены в полном объеме императивные нормы,