Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 26.04.2015 по делу n А69-3599/2014. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

установлено, что оспариваемое решение антимонопольного органа вынесено по результатам рассмотрения дела по заявлению     ОАО «Кызылская ТЭЦ». Решением от 01.10.2014 № 04-06-08/13-10-14 Управление Федеральной антимонопольной службы по Республике Тыва признало  муниципальное унитарное предприятие города Кызыла «Городские тепловые сети» нарушившим часть 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции в части бездействия по организации коммерческого учета тепловой энергии в точках учета границ балансовой принадлежности тепловых сетей ОАО «Кызылская ТЭЦ» и МУП «Городские тепловые сети».

В решении антимонопольного органа установлено, что итогом бездействия          МУП «Гортеплосети» является отсутствие возможности обеспечивать коммерческий учет тепловой энергии на границе тепловых сетей между ОАО «Кызылская ТЭЦ» и             МУП «Гортеплосети», как в части определения достоверных объемов передаваемой тепловой энергии, теплоносителя, так и в части достоверного определения объемов купли-продажи тепловой энергии и теплоносителя в целях компенсации потерь при их передаче, что нарушает права и законные интересы ОАО «Кызылская ТЭЦ».

В соответствии с оспариваемым предписанием от 01.10.2014 по делу                               № 04-06-08/13-10-14 предприятию необходимо в срок до 24.10.2014 прекратить злоупотребление доминирующим положением на рынке передачи тепловой энергии, а именно: направить представителя МУП «Гортеплосети» для участия в комиссии               ОАО «Кызылская ТЭЦ» по организации ввода в эксплуатацию узлов коммерческого учета тепловой энергии, установленных на границах балансовой принадлежности тепловых сетей  ОАО «Кызылская ТЭЦ» и МУП «Гортеплосети».

Признание решением Арбитражного суда Республики Тыва от «31» декабря         2014 года недействительными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Тыва от 01.10.2014 № 04-06-08/13-10-14 непосредственно затрагивает права ОАО «Кызылская ТЭЦ», препятствует в реализации требований федерального законодательства в части обязания предприятия  организовать  коммерческий учет тепловой энергии исходя из показаний приборов, а не расчетным способом. Установленные ОАО «Кызылская ТЭЦ» узлы учета тепловой энергии, но не допущенные в эксплуатацию по вине МУП «Гортеплосеть», не могут служить основанием для расчета объема передачи тепловой энергии исходя из их показаний.

Вместе с тем, суд первой инстанции не привлек к участию в деле открытое акционерное общество  «Кызылская ТЭЦ».

В силу пункта 26 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» судам следует иметь в виду, что при рассмотрении дел по заявлению об обжаловании решения или предписания антимонопольного органа, поданному лицом, в отношении которого это решение вынесено (которому предписание выдано), в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, на основании части 1 статьи 51 АПК РФ в дело могут вступить иные лица, участвовавшие на основании статьи 42 Закона о защите конкуренции в деле о нарушении антимонопольного законодательства.

К таким лицам относятся: лица, заявления которых (государственные органы, органы местного самоуправления, материалы которых) на основании части 2 статьи 39 Закона о защите конкуренции послужили основанием для возбуждения и рассмотрения антимонопольным органом соответствующего дела о нарушении антимонопольного законодательства, а также иные заинтересованные лица, чьи права и законные интересы оказались затронутыми в связи с рассмотрением упомянутого дела.

Указанным лицам не может быть отказано во вступлении в дело со ссылкой на то, что судебный акт по рассматриваемому делу не может повлиять на их права и обязанности по отношению к одной из сторон.

Определением от 24 марта 2015 года апелляционный суд в соответствии с пунктом 6.1 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации перешел к рассмотрению дела по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции. К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено открытое акционерное общество  «Кызылская ТЭЦ».

При изложенных обстоятельствах, поскольку судом первой инстанции принято решение, затрагивающее права и обязанности ОАО «Кызылская ТЭЦ», не привлеченного к участию в деле, решение суда первой инстанции подлежит отмене на основании пункта 4 части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В силу статьи 123 Конституции Российской Федерации, статей 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон. В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требовании? и возражении?.

Из содержания статей 198, 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что для признания оспариваемого ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными, суд должен установить наличие одновременно двух условий:

- оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту,

- оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

При этом, исходя из правил распределения бремени доказывания, установленных статьями 65, 198, 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обязанность доказывания факта нарушения своих прав и законных интересов возлагается на заявителя.

Суд апелляционной инстанции исходя из положений пунктов 1, 4 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331, статьи 22, частей 1, 3 статьи 23, частей 1, 2 статьи 39,  части 1 статьи 40, частям 1, 2, 4 статьи 41 Федерального закона «О защите конкуренции», пришел к выводу о том, что оспариваемые решение и предписание вынесены уполномоченным органом в пределах предоставленных полномочий.

Порядок рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства, предусмотренный Законом о защите конкуренции, а также Административным регламентом Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по установлению доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией (утвержденным приказом ФАС РФ от 17.01.2007 №5), ответчиком соблюден и предприятием не оспаривается.

Как следует из материалов дела, МУП «Гортеплосети» оспаривает решение антимонопольного органа, которым предприятие признано нарушившим часть 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции в части бездействия по организации коммерческого учета тепловой энергии в точках учета границ балансовой принадлежности тепловых сетей ОАО «Кызылская ТЭЦ» и МУП «Городские тепловые сети», а также выданное на основании данного решения предписание, согласно которому заявителю надлежит в срок до 24.10.2014 прекратить злоупотребление доминирующим положением на рынке передачи тепловой энергии, а именно: направить представителя МУП «Гортеплосети» для участия в комиссии ОАО «Кызылская ТЭЦ» по организации ввода в эксплуатацию узлов коммерческого учета тепловой энергии, установленных на границах балансовой принадлежности тепловых сетей  ОАО «Кызылская ТЭЦ» и МУП «Гортеплосети».

Суд апелляционной инстанции, исследовав и оценив в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные в материалы дела доказательства, а также доводы лиц, участвующих в деле, пришел к выводу о том, что решение и предписание антимонопольного органа от 01.10.2014 по делу № 04-06-08/13-10-14 соответствуют действующему законодательству и не нарушают права и законные интересы заявителя, в силу следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 3 Федерального закона «О защите конкуренции» Федеральный закон распространяется на отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, и в которых участвуют российские юридические лица.

Согласно части 1 статьи 10 Федерального закона «О защите конкуренции» запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

В пункте 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» разъяснено, что суд или антимонопольный орган вправе признать нарушением антимонопольного законодательства и иные действия (бездействие), кроме установленных частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, поскольку приведенный в названной части перечень не является исчерпывающим.

Исходя из системного толкования положений статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации и статей 3 и 10 Закона о защите конкуренции для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц.

При этом, оценивая такие действия (бездействие) как злоупотребление доминирующим положением, следует учитывать положения статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, части 2 статьи 10, части 1 статьи 13 Закона о защите конкуренции, и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

Следовательно, по настоящему делу антимонопольный орган должен доказать обстоятельства, свидетельствующие о доминирующем положении заявителя и совершение им действий (бездействия), которые повлекли или могли повлечь ущемление интересов других лиц.

МУП «Гортеплосети» в заявлении, поданном в суд первой инстанции, а также в отзыве и  возражениях на отзыв при рассмотрении дела в Третьем арбитражном апелляционном суде указало, что не отрицает тот факт, что в силу части 5 статьи 5 Закона о защите конкуренции является субъектом, занимающим доминирующее положение на рынке услуг по передаче тепловой энергии, однако, только в географических границах расположения принадлежащих предприятию тепловых сетей, то есть в границах балансовой принадлежности сетей МУП «Городские тепловые сети», поскольку отсутствует приказ о включении МУП «Городские тепловые сети» в Реестр с долей свыше 35 % на территории г.Кызыла, а также отсутствуют сведения о включении                           МУП «Городские тепловые сети»  в  Реестр  субъектов  естественных  монополий.

Суд апелляционной инстанции, изучив заявленный довод пришел к следующим выводам.

В соответствии со статьей 3 Федерального закона от 17.08.1995 № 147-ФЗ «О естественных монополиях» субъектом естественной монополии признается хозяйствующий субъект, занятый производством (реализацией) товаров в условиях естественной монополии. Естественная монополия – состояние товарного рынка, при котором удовлетворение спроса на этом рынке эффективнее в отсутствие конкуренции в силу технологических особенностей производства (в связи с существенным понижением издержек производства на единицу товара по мере увеличения объема производства), а товары, производимые субъектами естественной монополии, не могут быть заменены в потреблении другими товарами, в связи с чем, спрос на данном товарном рынке на товары, производимые субъектами естественных монополий, в меньшей степени зависит от изменения цены на этот товар, чем спрос на другие виды товаров.

Таким образом, антимонопольный орган верно указал, что понятие «субъект естественной монополии» не предусматривает в обязательном порядке включение в Реестр субъектов естественных монополий, в отношении которых осуществляется государственное регулирование и контроль, и утверждение цен (тарифов) на оказание услуг по теплоснабжению. Основополагающим признаком субъекта естественной монополии, исходя из определения, данного в Законе о естественных монополиях, следует считать осуществление субъектом деятельности в условиях естественной монополии.

Таким образом, для приобретения правового статуса субъекта естественной монополии необходимо наличие у организации основного квалифицирующего признака - осуществление деятельности в сферах, прямо указанных Федеральным законом от 17.08.1995 № 147-ФЗ «О естественных монополиях», в условиях естественной монополии. Включение или не включение в реестр субъектов естественных монополий не влияет на правовой статус субъекта естественных монополий.

Кроме того, в соответствии с приказом Федеральной службы по тарифам от 26.09.2004 №59 «Об утверждении временного положения о реестре субъектов естественных монополий, в отношении которых осуществляются государственное регулирование и контроль» реестр субъектов естественных монополий представляет собой базу данных, содержащую в бумажной и электронной форме информацию о хозяйствующих субъектах (юридических лицах), занятых производством (реализацией) товаров (услуг) в условиях естественной монополии в топливно-энергетическом комплексе, на транспорте, связи (наименование, юридический и почтовый адреса, банковские реквизиты, телефоны, коды, данные об объемах оказываемых услуг, выручке и т.д.).

Реестр субъектов