Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 31.03.2015 по делу n А33-12113/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

по почте, обмена факсимильными сообщениями.

Пунктом 15.2. договора установлено, что если стороны не придут к соглашению путем переговоров, все споры рассматриваются в претензионном порядке. Срок ответа на претензию – 30 календарных дней с даты получения претензии.

Согласно пункту 15.3. договора если споры не урегулированы сторонами путем переговоров и в претензионном порядке, то они передаются заинтересованной стороной в арбитражный суд по месту нахождения истца.

В соответствии с пунктом 16.1. договора, заказчик вправе расторгнуть договор в случаях: задержки подрядчиком выполнения работ более чем на 30 календарных дней по причинам, не зависящим от заказчика (получателя); систематического нарушения подрядчиком сроков выполнения работ, влекущего увеличение сроков окончания работ более чем на 30 календарных дней; несоблюдения подрядчиком требований по качеству выполненных работ, если исправление соответствующих некачественно выполненных работ влечет задержку выполнения работ более чем на 30 календарных дней.

Пунктом 16.3. договора установлено, что сторона, решившая расторгнуть договор, направляет письменное уведомление об этом другой стороне не позднее, чем за 30 календарных дней до даты предполагаемого расторжения договора. Договор считается расторгнутым с даты, указанной в уведомлении о расторжении договора.

Договор вступает в силу с даты его подписания сторонами и действует до полного выполнения принятых сторонами обязательств. Действие договора распространяется на отношения сторон, возникшие до вступления его в силу, с 26.04.2012 (пункт 18.4. договора).

Письмом от 10.12.2012 № 836 подрядчиком в адрес получателя были направлены акты приемки выполненных работ формы КС-2 от 30.11.2012 №№ 1 и 2, копии актов освидетельствования скрытых работ, копии исполнительных схем и справки о стоимости выполненных работ формы КС-3 от 30.11.2012 № 1 на сумму 688 563 рублей 04 копеек, документы от подрядчика получены получателем 10.12.2012.

ОАО «РЖД» письмом от 13.12.2012 № П-2215 возвратило ЗАО СК «Афина Паллада» представленные акты о приемке выполненных работ формы КС-2 и справки формы КС-3, в связи с отсутствием подписанных в двухстороннем порядке актов освидетельствования скрытых работ.

Письмом от 18.12.2012 № 865 ЗАО СК «Афина Паллада» указало ОАО «РЖД» на необоснованный отказ от подписания актов формы КС-2 и КС-3, поскольку акты скрытых работ были подписаны подрядчиком в одностороннем порядке в виду неявки в установленное время представителя заказчика.

Комиссией в составе представителей ОАО «РЖД» произведена проверка хода капитального ремонта железобетонного моста на 163км. пк1 участка Новокузнецк Восточный – Тайшет Чульжанской дистанции пути, в ходе которой было установлено, что замена подфермерных камней произведена с грубейшими нарушениями по их изготовлению. Без согласований с заказчиком и проектной организацией были изменены конструкция и материалы подфермерных камней. Нарушено армирование. Заливка средней части камней при отрицательных температурах приведет к ее разрушению в летний период, о чем составлен отчет от 19.02.2012.

Письмом от 19.12.2012 № 866 ЗАО СК «Афина-Паллада» направило в адрес заказчика акты о приемке выполненных работ формы КС-2 № 1 и № 2 от 27.12.2012, справку формы КС-3 от 27.12.2012 на сумму 2 074 811 рублей 35 копеек, акты освидетельствования скрытых работ, исполнительную документацию (как уточнил представитель ответчика по первоначальному иску с аналогичным содержанием, направленных письмом от 10.12.2012 № 836  в адрес заказчика).

Письмом от 19.12.2012 № П-2239 заказчик уведомил подрядчика о выявленных недостатках работ при проведении проверки хода капитального ремонта железобетонного моста представителями ОАО «РЖД», а также просил устранить выявленные недостатки до 27.12.2012, поскольку они создают угрозу безопасности движения поездов.

Из заключения от 24.12.2012 № 433, выданного проектной организацией ООО «Изыскатель-МТ» следует, что работы по капитальному ремонту моста выполнены с отступлением не только от проектных решений, но и без соблюдения как общестроительных проектных норм, так и утвержденных ОАО «РЖД» «Технологических правил ремонта железнодорожных мостов».

Письмом от 21.01.2013 № исх.-117/КрасДИ заказчик уведомил подрядчика о нарушении последним сроков выполнения работ, а также обратился с требованием в 30 срок с момента получения претензии уплатить неустойку в размере 127 336 рублей 64 копеек. Письмо получено ЗАО СК «Афина Паллада» 29.01.2013, о чем свидетельствует почтовое уведомление № 66002122747470.

28.02.2013 ОАО «РЖД» в адрес подрядчика направлена претензия № исх. – 594/КраснДИ с требованием в 30 срок уплатить неустойку за нарушение сроков выполнения работ в размере 445 678 рублей 24 копеек. Претензия получена подрядчиком 14.03.2013, о чем свидетельствует почтовое уведомление № 66002123117289.

Письмом от 04.03.2013 № 121 подрядчик уведомил ОАО «РЖД» о том, что 05.03.2013 на объекте будет проведена проверка качества уложенной бетонной смеси, вследствие чего просил направить уполномоченного представителя к указанному времени.

05.03.2013 ООО «Сибланта+» проведены лабораторные испытания марки бетона неразрушающим методом, на основании которого было выдано свидетельство об оценке состояния измерений, которое было направлено проектной организации ООО «Изыскатель-МТ».

Письмом от 26.12.2013 № 452 проектная организация ООО «Изыскатель-МТ» уведомила ОАО «РЖД» об итогах проведенных испытаний конструкций железнодорожного моста, согласно которым марка бетона конструкций моста не соответствует требованиям проекта, вследствие чего ООО «Изыскатель-МТ» считает целесообразным выполнить предусмотренные проектом работы заново, с соблюдением проектных требований к материалам монолитных конструкций.

Письмом от 11.04.2013 № исх.-1058/КраснДИ заказчик обратился к подрядчику с требованием в 30 срок с момента получения претензии уплатить неустойку в размере 2 070 166 рублей 99 копеек. Письмо получено ЗАО СК «Афина Паллада» 06.05.2013, о чем свидетельствует почтовое уведомление № 66002123550314.

В связи с нарушениями подрядчиком сроков выполнения работ, а также выполнения работ не в полном объеме и с отступлениями от проектных решений, 26.04.2013 заказчиком в адрес ЗАО СК «Афина Паллада» направлено уведомление за № Исх-14374/ЦДИ о расторжении с 01.06.2013 договора на выполнение работ по капитальному ремонту от 28.05.2012 № КР-ИССО-13-01.

ОАО «РЖД» в адрес подрядчика 05.06.2013 была направлена претензия № 1653/КраснДИ с требованием в 30-дневный срок с момента получения претензии произвести оплату неустойки в размере 3 312 267 рублей 18 коп.

Требования ОАО «РЖД» оставлены ЗАО СК «Афина Паллада» без удовлетворения.

Ссылаясь на нарушение ЗАО СК «Афина Паллада» сроков выполнения работ по договору, ОАО «РЖД» обратилось с иском о взыскании 3 208 936 рублей 20 копеек неустойки из расчета:

- 5 679 436 рублей 99 копеек (стоимость невыполненных работ) х 0,1% х 31 день (период просрочки с 01.01.2013 по 31.01.2013) = 176 062 рублей 55 копеек;

- 5 679 436 рублей 99 копеек (стоимость невыполненных работ) х 0,2% х 121 день (период просрочки с 01.02.2013 по 31.05.2013) = 1 374 423 рублей 75 копеек;

- 5 943 723 рублей 99 копеек (стоимость невыполненных работ) х 0,1% х 31 день (период просрочки с 01.01.2013 по 31.01.2013) = 184 255 рублей 44 копеек;

- 5 943 723 рублей 99 копеек (стоимость невыполненных работ) х 0,2% х 121 день (период просрочки с 01.02.2013 по 31.05.2013) = 1 438 381 рублей 21 копеек;

В письменном отзыве на иск ЗАО СК «Афина Паллада» заявила о применении положений статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации и снижении размера пени.

ОАО «РЖД» возражало против применения положений статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации и снижения размера пени.

По встречному исковому заявлению ЗАО СК «Афина Паллада» указало на нарушение ОАО «РЖД» обязательств по договору по оплате выполненных работ.

В подтверждение выполнения работ ЗАО СК «Афина Паллада» представлены подписанные в одностороннем порядке акты о приемке выполненных работ от 30.11.2012 № 1 на сумму 108 916 рублей, № 2 на сумму 1 009 759 рублей, № 3 на сумму 2 320 336 рублей, № 4 на сумму 397 825 рублей, № 5 на сумму 655 119 рублей.

Письмом от 10.12.2012 № 836  подрядчиком в адрес получателя были направлены акты приемки выполненных работ формы КС-2 от 30.11.2012 № 1 и № 2, копии актов освидетельствования скрытых работ, копии исполнительных схем и справки о стоимости выполненных работ формы КС-3 от 30.11.2012 № 1 на сумму 5 300 506 рублей 90 копеек, документы от подрядчика получены получателем 10.12.2012.

19.12.2012 письмом № 866 подрядчиком в адрес заказчика были направлены акты о приемке выполненных работ формы КС-2 – 3 экземпляра, справки формы КС-3 – 3 экземпляра, документы получены заказчиком 19.12.2012.

ЗАО СК «Афина Паллада» 22.08.2013 в адрес заказчика направлена претензия № 13/187-03 с требованием оплатить задолженность, а также уплатить договорную неустойку.

Требования ЗАО СК «Афина Паллада» оставлены ОАО «РЖД» без удовлетворения.

Ссылаясь на нарушение ОАО «РЖД» обязательств по оплате выполненных подрядчиком работ, ЗАО СК «Афина Паллада» обратилось в арбитражный суд с иском о взыскании 2 862 082 руб. задолженности, 3 926 776 рублей 50 копеек неустойки из расчета:

- 2 862 082 рублей (сумма задолженности) х 0,1% х 30 дней (период просрочки с 11.01.2013 по 13.02.2013) = 85 862 рублей 46 копеек;

- 2 862 082 рублей х 0,2% х 671 день (период просрочки с 14.02.2013 по 24.12.2014) = 3 840 914 рублей 04 копеек;

В судебном заседании представители ответчика по встречному иску заявили о применении положений статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации и снижении размера пени.

Определением от 31.03.2014 по ходатайству ЗАО СК «Афина Паллада» по делу назначалась судебная строительно-техническая экспертиза, проведение которой было поручено экспертам Федерального государственного образовательного учреждения высшего профессионального образования «Сибирский государственный университет путей сообщения» Цветкову Дмитрию Николаевичу и Устинову Борису Валентиновичу.

Перед экспертами были поставлены следующие вопросы:

- соответствует ли объем работ, указанный в актах о приемке выполненных работ от 30.11.2012 № 1-5, на сумму 5 300 506 рублей 90 копеек объему работ, установленному в договоре от 28.05.2012 № КР-ИССО-13-01, проектно-сметной документации, а также фактически выполненным работам на объекте: «Капитальный ремонт моста на 163 км ПК 1 ск. 1х6,70 м 2 путь?

- определить стоимость качественно выполненных работ на объекте: «Капитальный ремонт моста на км ПК 1 ск. 1х6,70 м 2 путь?

- провести сравнительный анализ объема работ, указанного в актах о приемке выполненных работ от 30.11.2012 № 1-5, на сумму 5 300 506 рублей 90 копеек, и актах о приемке выполненных работ от 27.12.2012 № 1 и № 2 на общую сумму 2 074 811 рублей 70 копеек (с учетом НДС) с объемом работ, фактически выполненным на объекте: «Капитальный ремонт моста на 163 км ПК 1 ск. 1х6,70 м 2 путь?

- определить, чьими силами (ЗАО СК «Афина-Паллада» либо ОАО «РЖД») были выполнены работы, которые фактически присутствуют (обнаружены) на объекте, а также определить их объем и стоимость качественно выполненных работ с учетом представленной сторонами первичной документации по выполненным работам и использованным материалам?

- позволяют ли выполненные работы эксплуатировать объект «Капитальный ремонт моста на 163 км ПК 1 ск. 1х6,70 м 2 путь в соответствии с его функциональным назначением, с учетом нормального износа, за период с ноября 2012 года?

В арбитражный суд поступило экспертное заключение от 25.08.2014, подписанное экспертами Федерального государственного образовательного учреждения высшего профессионального образования «Сибирский государственный университет путей сообщения» Цветковым Дмитрием Николаевичем и Устиновым Борисом Валентиновичем, в котором даны следующие ответы на вопросы:

Ответ на вопрос № 1: объемы работ, указанные в актах о приемке выполненных работ от 30.11.2012 № 1-5 на сумму 5 300 506 рублей 90 копеек, в основном соответствуют объемам, указанным в договоре и в проектно-сметной документации, в то же время, экспертами установлено, что ЗАО СК «Афина Паллада» фактически выполнила на объекте работы на сумму 687 495 рублей;

Ответ на вопрос № 2: стоимость работ параметры, которых соответствуют проектной документации, составляет 687 495 рублей.

Ответ на вопрос № 3: в результате сравнительного анализа выявлено, что акт выполненных работ  от 27.12.2012 № 1 является полным повтором акта  от 30.11.2012 № 1 и дублирует набор, объемы и стоимость строительно-монтажных работ на сумму 108 916 рублей.

Акт от 27.12.2012 № 2  на сумму 1 649 399 рублей является частичным повтором акта от 30.11.2012 № 3 на сумму 2 320 336 рублей, за исключением позиций 5-7, 63-83, разница в стоимости составляет 670 937 рублей.

ЗАО СК «Афина Паллада» дважды предъявляет к оплате одни и те же работы.

Ответ на вопрос № 4: на основе анализа представленной сторонами первичной документации и проведенной экспертизы стоимость качественно выполненных работ составила:

- ЗАО СК «Афина Паллада» - 687 495 рублей;

- ОАО «РЖД» - 1 507 406 рублей.

Ответ на вопрос № 5: низкое качество работ, выполненных ЗАО СК «Афина Паллада» во время проведения капитального ремонта на объекте «Капитальный ремонт моста на 163 км ПК1, сх. 1х6,70 м. II путь» (положение опорных частей, бетонирование верха опор, наращивание борта консоли балластного корыта), не обеспечивало безопасность движения по данному мосту в период с ноября 2012 до момента устранения указанных дефектов ОАО «РЖД».

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

Удовлетворяя первоначальные исковые требования в полном объеме, а встречные исковые требования в части суд первой инстанции исходил из наличия между сторонами договорных отношений, доказанности факта выполненных работ с нарушением, установленного договором срока, результатов экспертного заключения и отсутствия в деле доказательств оплаты начисленной неустойки.

Повторно рассмотрев материалы дела, проверив в пределах, установленных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, имеющимся в материалах дела доказательствам, арбитражный апелляционный суд не нашел оснований для отмены данного судебного акта.

В соответствии со статьями 307, 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства, возникшие из договоров, должны исполняться надлежащим