Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 03.02.2015 по делу n А33-16425/2013. Изменить решение (ст.269 АПК)

расчет объема тепловой энергии исходя из фактических показаний, поскольку фактические показания имеют температуру сетевой воды более 70 С, что свидетельствует о ненадлежащем качестве воды.

Ответчик полагает, что истцом неправомерно произведен расчет объема тепловой энергии, поскольку в спорный период истец поставлял тепловую энергию с нарушением требований к качеству (температура горячей воды была выше согласованной договором), соответственно согласно статье 542 Гражданского кодекса Российской Федерации обязанность оплачивать некачественную тепловую энергию по тарифам, установленным РЭК Красноярского края для надлежащей тепловой энергии, у ответчика отсутствует.

Ссылаясь на указанные обстоятельства, представитель ответчика в суде первой инстанции заявил ходатайство о назначении судебной теплотехнической экспертизы.

В удовлетворении ходатайства о назначении судебной теплотехнической экспертизы судом первой инстанции отказано, о чем вынесено определение Арбитражного суда Красноярского края от 13.02.2014. Суд первой инстанции посчитал правомерным применение истцом для расчета стоимости некачественной энергии тарифа, установленного истцу РЭК Красноярского края приказами от 21.06.2013 № 101-п, от 14.12.2012 № 432-п, то есть с применением ценовых ставок, установленных регулирующим органом на ресурс надлежащего качества.

Данный вывод суда первой инстанции противоречит положениям статьи 424 и пункту 2 статьи 542 Гражданского кодекса Российской Федерации, поскольку при утверждении уполномоченным органом тарифов на тепловую энергию не оговариваются возможные ситуации, связанные с некачественностью поставки ресурса. Законом также не предусмотрено, что тарифы, установленные регулирующим органом, подлежат применению в случаях поставки ресурса ненадлежащего качества.

По мнению суда апелляционной инстанции, обстоятельствам спора и доводам ответчика о ненадлежащем качестве энергоресурса, суд первой инстанции не дал надлежащей правовой оценки. При этом истец не отрицал такие качественные показатели как температура энергоносителя. Температурные характеристики переданного в спорный период энергоресурса также подтверждаются материалами дела. При таких обстоятельствах, истец должен был доказать реальные, фактические затраты, понесенные на выработку тепловой энергии, не соответствующей согласованному температурному режиму, переданной в июле 2013 года. Данный подход согласуется с позицией Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в определении об отказе в передаче дела в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 29.02.2012 № Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации-1054/12.

Учитывая изложенное и принимая во внимание возражения ответчика о ненадлежащем качестве энергоресурса, судом апелляционной инстанции в рамках рассмотрения настоящего дела, определением от 20.06.2014 назначена судебная теплотехническая экспертиза.

Проведение теплотехнической экспертизы поручено эксперту общества с ограниченной ответственностью «ЭнергоАудит» Слабышеву Михаилу Геннадьевичу.

Перед экспертами поставлены следующие вопросы:

1. какой объем тепловой энергии отпущен ОАО «НИКИМТ-Атомстрой» и потреблен  муниципальным предприятием ЗАТО Железногорск Красноярского края «Гортеплоэнерго» в июле 2013 года в соответствии с договором теплоснабжения от 03.10.2012 № 1074-00/12,

2. каковы реальные, фактические затраты, понесенные ОАО «НИКИМТ-Атомстрой» на выработку тепловой энергии, переданной  в июле 2013 года муниципальному предприятию ЗАТО Железногорск Красноярского края «Гортеплоэнерго» в соответствии с договором теплоснабжения от 03.10.2012 № 1074-00/12.

В материалы дела представлено экспертное заключение, выполненное ООО «ЭнергоАудит» от 14.11.2014.

Из указанного экспертного заключения следует, что эксперт пришел к следующим выводам:

Ответ на вопрос 1: В июле 2013 года объем отпуска тепловой энергии, теплоносителя организацией ОАО «НИКИМТ-Атомстрой», в точке поставки составил:

- объем отпуска тепловой энергии,-40087,6Гкал;

- объем отпуска теплоносителя,-392743,7 м3.

В июле 2013 года объем отпуска тепловой энергии, теплоносителя организацией МП «Гортеплоэнерго», в точке поставки составил:

- объем отпуска тепловой энергии,-40087,6Гкал;

- объем отпуска теплоносителя,-392743,7 м3.

Ответ на вопрос 2: Реальные, фактические затраты, понесенные ОАО «НИКИМТ-Атомстрой» на выработку тепловой энергии, переданной в июле 2013 года  муниципальному предприятию ЗАТО Железногорск Красноярского края «Гортеплоэнерго» в соответствии с договором теплоснабжения от 03.10.2012 № 1074-00/12 составили, - 58312,014 тыс.руб., в том числе:

- затраты на топливо в июле 2013 года составили, - 10633,14 тыс.руб.;

- затраты на электрическую энергию составили,- 4226,317 тыс.руб.;

- затраты на обслуживание тепловых сетей и на оперативно-диспетчерское управление ВЛ составили, - 3384,178 тыс.руб.;

- затраты на сырье и материалы составили, - 881,826 тыс.руб.;

- затраты на оплату труда и отчисления на социальные нужды составили, - 19129,274 тыс.руб.;

- затраты на амортизацию основных средств и нематериальных активов составили, - 15666,401 тыс.руб.;

- затраты на прочие расходы составили, - 4390,878 тыс.руб.

Изучив поступившее в материалы дела экспертное заключение от 14.11.2014 судебная коллегия считает его надлежащим доказательством, поскольку судебная экспертиза проведена в соответствии с требованиями статей 82, 83, 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в заключении эксперта отражены все сведения, предусмотренные частью 2 статьи 86 названного Кодекса, заключение мотивировано, выводы эксперта обоснованы, противоречия в выводах эксперта отсутствуют, оснований сомневаться в обоснованности заключения не имеется.

В силу статей 64, 67, 68 и 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства с позиций их относимости, допустимости, достоверности, достаточности и взаимной связи в их совокупности.

В соответствии со статьей 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Проанализировав  заключение теплотехнической экспертизы и оценив его в совокупности с другими доказательствами, представленными в материалы дела, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что фактические затраты, понесенные ОАО «НИКИМТ-Атомстрой» на выработку тепловой энергии, переданной в июле 2013 года  муниципальному предприятию ЗАТО Железногорск Красноярского края «Гортеплоэнерго» в соответствии с договором теплоснабжения от 03.10.2012 № 1074-00/12 составили, - 58312,014 тыс.руб.

В связи с чем, истец не доказал исковые требования ни по праву, ни по размеру.

Судом апелляционной инстанции также учитывается, что ОАО «НИКИМТ-Атомстрой» в соответствии с Приказами РЭК от 14.12.2012 № 432-п и от 11.10.2012 № 157-п отпускал единственному потребителю МП «Гортеплоэнерго» в июле 2013 года по тарифам на тепловую энергию (1550,59 руб/Гкал) и теплоноситель (29,06 руб/м3).

В соответствии с Приказами РЭК от 15.08.2013 № 158-п и от 21.06.2013 № 10-п, МП «Гортеплоэнерго» полученную (потребленную) от ОАО «НИКИМТ-Атомстрой» тепловую энергию и теплоноситель отпускало в июле2013 года по тарифам на горячую воду и теплоноситель: на горячую воду: потребители, оплачивающие производство и передачу горячей воды – компонент на теплоноситель 38,64 руб./м3, компонент на тепловую энергию 135,52 руб/м3; население – компонент на теплоноситель 45,60 руб/м3, компонент на тепловую энергию 159,91 руб/м3; на теплоноситель по тарифу 46,95 руб/м3.

В соответствии с письмом РЭК № 2-6081/1 от 25.11.2013 количество тепловой энергии необходимой на нагрев воды в составе тарифа на горячую воду для МП «Гортеплоэнерго» составляет 0,06139 Гкал/м3, что соответствует температуре 61,39 °С.

В июле 2013 года МП «Гортеплоэнерго» покупая тепловую энергию от ОАО «НИКИМТ-Атомстрой» содержащуюся в горячей воде с фактической температурой 102,6 °С продавало эту тепловую энергию в виде горячей воды по расчетной температуре 61,39 °С. Объем нормативных потерь тепловой энергии подлежащей возмещению, который определяется в соответствии с Порядком определения нормативов технологических потерь при передаче тепловой энергии, теплоносителя, утвержден Приказом Минэнерго России от 30.12.2008 № 325ок, в пределах утвержденных РЭК для МП «Гортеплоэнерго» тарифов на горячую воду и теплоноситель также определен по температуре теплоносителя 61,39 °С, что безусловно ведет к неблагоприятным финансовым последствиям из-за сверхнормативных (фактических) потерь тепловой энергии (при фактической температуре горячей воды 102,6 °С) превышающих нормативные.

Материалами дела подтверждена поставка тепловой энергии при температуре свыше нормативной, указанные обстоятельства не отрицаются и истцом.

Как следует из пояснений истца, в соответствии с технологическими особенностями котельного оборудования Железногорской ТЭЦ, работающего на твердом топливе, надежная циркуляция в котле и устойчивый процесс горения обеспечивается только при паровой нагрузке котла не менее 100т/ч (59,8 Гкал/час). Для обеспечения температурного режима в пределах 75 °С необходим расход подпитки не ниже 800т/ч, что в настоящее время не обеспечивается. Следствием этого является перегрев прямой сетевой воды, что в свою очередь увеличивает температуру обратной сетевой воды.

С учетом изложенных обстоятельств и на основании статьи 542 Гражданского кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что в данной ситуации, в связи с нарушением истцом требований, предъявляемых к качеству энергии, ответчик вправе отказаться от оплаты такой энергии. При этом истец вправе требовать возмещения ответчиком стоимости того, что ответчик неосновательно сберег вследствие использования этой энергии (пункт 2 статьи 1105 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В силу статьи 1105 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, неосновательно пользовавшееся чужими услугами, должно возместить потерпевшему то, что оно неосновательно сберегло вследствие такого пользования, по цене, существующей во время, когда закончилось пользование, и в том месте, где оно происходило.

Исходя из системного толкования вышеприведенных норм, поставщик (истец) вправе требовать возмещения  стоимости энергоресурсов по правилам о неосновательном обогащении.

Экспертным заключением от 14.11.2014 установлены реальные, фактические затраты понесенные ОАО «НИКИМТ-Атомстрой» на выработку тепловой энергии в июле 2013 года, которые составили сумму в размере 58 312 014 рублей.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции эксперт на вопрос суда, пояснил, что в сумму 58 312 014 рублей не включен налог на добавленную стоимость (НДС 18%).

Согласно пункту 1 статьи 146 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения НДС признаются операции по реализации товаров (работ, услуг).

В соответствии с пунктом 1 статьи 168 Налогового кодекса Российской Федерации при реализации товаров (работ, услуг), передаче имущественных прав налогоплательщик (налоговый агент, указанный в пунктах 4 и 5 статьи 161 Кодекса) дополнительно к цене (тарифу) реализуемых товаров (работ, услуг), передаваемых имущественных прав обязан предъявить к оплате покупателю этих товаров (работ, услуг), имущественных прав соответствующую сумму налога.

Исходя из главы 21 Налогового кодекса Российской Федерации реализация коммунальных ресурсов ресурсоснабжающими организациями исполнителям коммунальных услуг облагается налогом на добавленную стоимость, следовательно, расчет стоимости за реализуемые покупателю (исполнителю коммунальных услуг) коммунальные ресурсы производятся с учетом налога на добавленную стоимость.

Таким образом, суд апелляционной инстанции соглашается с позицией истца о том, что при реализации энергоресурсов (независимо от того, как суд квалифицирует правоотношения сторон) должна быть начислена сумма НДС в размере 18%. Тот факт, что основанием для взыскания, является неосновательное обогащение не может исключать начисление НДС на сумму неосновательного обогащения, поскольку, по сути, взыскивается задолженность за реализованный товар  и истец не освобождается от уплаты НДС по объекту налогообложения (операция по реализации  товаров, работ, услуг).

Поскольку сумма затрат с учетом НДС составляет 68 808 176 рублей 52 копейки  (58 312 014 Х 1,18), частичная оплата составила 60 826 744 рубля 92 копейки, сумма неосновательного обогащения определена судом апелляционной инстанции в размере 7 981 431 рубль 60 копеек.

Указанная сумма подлежит взысканию с МП «Гортеплоэнерго» в пользу ОАО «НИКИМТ-Атомстрой». Доводы ответчика об отсутствии суммы долга признаются необоснованными.

С учетом выводов эксперта, уточнений объемов тепловой энергии и теплоносителя истец произвел перерасчет стоимости потребленной ответчиком в июле 2013 года тепловой энергии и теплоносителя и определил ее в размере 86 815 625 рублей 06 копеек, в том числе НДС в размере 13 243 061 рубль 45 копеек. По мнению истца, именно такая сумма должна применяться судом при определении подлежащей взысканию стоимости потребленных ответчиком в июле 2013 года тепловой энергии и теплоносителя.

Суд апелляционной инстанции признает расчеты истца необоснованными, поскольку в расчете применены тарифы РЭК Красноярского края, установленные для качественного товара. Кроме того, в силу части 3 статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации изменение размера исковых требований (в том числе увеличение) в арбитражном суде апелляционной инстанции не допускается.

В рамках настоящего дела, истцом также заявлено требование о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами.

В соответствии с пунктом 9.5 договора за нарушение сроков оплаты теплоснабжающая организация вправе начислить абоненту проценты за пользование чужими денежными средствами в соответствии со статьей 395 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Статьей 395 Гражданского кодекса Российской Федерации определено, что за пользование чужими денежными средствами вследствие их неправомерного удержания, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате либо неосновательного получения или сбережения за счет другого лица подлежат уплате проценты на сумму этих средств.

Суд первой инстанции, установив ненадлежащее исполнение ответчиком договорных обязательств по оплате стоимости тепловой энергии и теплоносителя за июль 2013 года, удовлетворил требования истца о взыскании с ответчика процентов за пользование чужими денежными средствами.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции, пришел к выводу об отсутствии правовых оснований для взыскания с ответчика