Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 25.12.2014 по делу n А33-12899/2014. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Пунктом 5 указанной статьи предусмотрено, что обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Таким образом, для признания оспариваемого ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными, суд должен установить наличие двух условий:

- оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту,

- оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

При этом, исходя из правил распределения бремени доказывания, установленных статьями 65, 198, 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обязанность доказывания факта нарушения своих прав и законных интересов возлагается на заявителя.

Антимонопольный орган признал оспариваемым решением, что МКУ «Управление строительства и жилищно-коммунального хозяйства администрации города Канска» нарушило часть 1 статьи 15 и часть 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

Антимонопольный орган подчеркивает, что им не вменялось  МКУ «Управление строительства и жилищно-коммунального хозяйства администрации города Канска» нарушение законодательства о проведении торгов (Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд»), а так же не вменялось нарушение статьи 16 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (запрет на ограничивающие конкуренцию соглашения или согласованные действия федеральных органов исполнительной власти, органов государственной власти субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления, иных осуществляющих функции указанных органов органов или организаций, а также государственных внебюджетных фондов, Центрального банка Российской Федерации).

Однако при этом в решении антимонопольного органа имеются ссылки на то, что размещение заказа производилось в порядке Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд», в том числе и потому, что само Управление выбрало данную форму, а так же в силу того, что размещение заказа на основании данного закона предусмотрено в Постановлении администрации города Канска от 24.06.2013 №872; и что Управлением допущены нарушения именно этого закона. Таким образом, антимонопольный орган и прокуратура анализируют нормы законодательства о проведении торгов (Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд») и антимонопольный орган устанавливает нарушение в действиях Управления в том числе и названного закона.

По данному поводу апелляционный суд отмечает следующее.

Частью 1 статьи 1 Закона о размещении заказов определено, что этот Закон регулирует отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных, муниципальных нужд, нужд бюджетных учреждений, в том числе устанавливает единый порядок размещения заказов, в целях обеспечения единства экономического пространства на территории Российской Федерации при размещении заказов, эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, расширения возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции, совершенствования деятельности органов государственной власти и органов местного самоуправления в сфере размещения заказов, обеспечения гласности и прозрачности размещения заказов, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов.

Следовательно, Закон о размещении заказов распространяется на три вида сделок: поставку товаров, подряд и возмездное оказание услуг.

Правоотношения, связанные с инвестиционной деятельностью по строительству (созданию) объектов недвижимости, в том числе многоквартирных домов, регулируются Федеральным законом от 30.12.2004 № 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» и Федеральным законом от 25.02.1999 № 39-ФЗ «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений».

Законом о размещении заказов долевое участие в строительстве объектов недвижимости не выделено в отдельную категорию потребностей для государственных и муниципальных нужд, на которые распространяется действие этого закона.

В этой связи суд апелляционной инстанции вслед за судом первой инстанции приходит к выводу о том, что действие Закона о размещении заказов не распространяется на заключение Управлением и ООО «Вектор-95» договора долевого участия в строительстве объектов недвижимости. Данная правовая позиция изложена в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.09.2012 № 5128/12.

Таким образом, положения Закона о размещении заказов не применяются к рассматриваемым правоотношениям; следовательно, невозможно говорить об их нарушении.

Кроме того, в апелляционной жалобе антимонопольный орган указывает на существование и содержание норм о правилах предоставления преференций.

Апелляционный суд отмечает, что решением антимонопольного органа не вменялось предоставление государственной или муниципальной преференции в нарушение требований, установленных главой 5 настоящего Федерального закона; не анализировались соответствующие нормы права и обстоятельства. Состав нарушения, предусмотренный частью 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции является альтернативным, то есть нарушение может образовывать любое из перечисленных в нем действий, однако это не означает, что не доказав нарушение в виде какого либо из действий, антимонопольный орган вправе в ходе судебного разбирательства указать другое из альтернативных действий. Арбитражный суд изучает законность решения в том виде, как оно вынесено органом, и не вправе дополнить такое решение по своему усмотрению; орган не доказывал и не доказал нарушения главы 5 Закона о защите конкуренции в действиях Управления. В силу этого ссылки УФАС по Красноярскому краю на соответствующие нормы права апелляционным судом не принимаются.

Антимонопольный орган настаивает на том, что Управление нарушило часть 1 статьи 15 и часть 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции.

В соответствии с частью 1 статьи 15 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» федеральным органам исполнительной власти, органам государственной власти субъектов Российской Федерации, органам местного самоуправления, иным осуществляющим функции указанных органов органам или организациям, организациям, участвующим в предоставлении государственных или муниципальных услуг, а также государственным внебюджетным фондам, Центральному банку Российской Федерации запрещается принимать акты и (или) осуществлять действия (бездействие), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, за исключением предусмотренных федеральными законами случаев принятия актов и (или) осуществления таких действий (бездействия), в частности запрещаются:

1) введение ограничений в отношении создания хозяйствующих субъектов в какой-либо сфере деятельности, а также установление запретов или введение ограничений в отношении осуществления отдельных видов деятельности или производства определенных видов товаров;

2) необоснованное препятствование осуществлению деятельности хозяйствующими субъектами, в том числе путем установления не предусмотренных законодательством Российской Федерации требований к товарам или к хозяйствующим субъектам;

3) установление запретов или введение ограничений в отношении свободного перемещения товаров в Российской Федерации, иных ограничений прав хозяйствующих субъектов на продажу, покупку, иное приобретение, обмен товаров;

4) дача хозяйствующим субъектам указаний о первоочередных поставках товаров для определенной категории покупателей (заказчиков) или о заключении в приоритетном порядке договоров;

5) установление для приобретателей товаров ограничений выбора хозяйствующих субъектов, которые предоставляют такие товары;

6) предоставление хозяйствующему субъекту доступа к информации в приоритетном порядке;

7) предоставление государственной или муниципальной преференции в нарушение требований, установленных главой 5 настоящего Федерального закона;

8) создание дискриминационных условий;

9) установление и (или) взимание не предусмотренных законодательством Российской Федерации платежей при предоставлении государственных или муниципальных услуг, а также услуг, которые являются необходимыми и обязательными для предоставления государственных или муниципальных услуг;

10) дача хозяйствующим субъектам указаний о приобретении товара, за исключением случаев, предусмотренных законодательством Российской Федерации.

В соответствии с частью 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» при проведении торгов, запроса котировок цен на товары, запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе:

1) координация организаторами торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиками деятельности их участников;

2) создание участнику торгов, запроса котировок, запроса предложений или нескольким участникам торгов, запроса котировок, запроса предложений преимущественных условий участия в торгах, запросе котировок, запросе предложений, в том числе путем доступа к информации, если иное не установлено федеральным законом;

3) нарушение порядка определения победителя или победителей торгов, запроса котировок, запроса предложений;

4) участие организаторов торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиков и (или) работников организаторов или работников заказчиков в торгах, запросе.

Нарушение, по мнению антимонопольного органа, заключается в том, что МКУ «Управление строительства и жилищно-коммунального хозяйства администрации города Канска» нарушило права иных лиц, при проведении торгов на строительство многоквартирного жилого дома в техническом задании Документации об открытом аукционе в электронной форме установило требования к техническим и функциональным характеристикам квартир, входящих в состав многоквартирных жилого дома по площади, количеству комнат, общему количеству квартир, полностью соответствующих техническим характеристикам, содержащимся в проектно-сметной документации ООО «Вектор-95», что привело к нарушению прав хозяйствующих субъектов (потенциальных участников аукциона) на равный доступ к участию в торгах, и, соответственно, к ограничению, недопущению конкуренции; таким образом ограничило доступа к участию в торгах при размещении муниципального заказа на участие в долевом строительстве многоквартирного жилого дома в городе Канске.

Изучив материалы настоящего дела, апелляционный суд приходит к выводу о том, что антимонопольный орган не доказал указанного нарушения статей 15 и 17 Закона о защите конкуренции.

Как следует из пояснений сторон, на строительном рынке города Канска имеется несколько организаций, в том числе названы в материалах дела о нарушении антимонопольного законодательства ООО «Вектор-95», ООО «Сиб-Сервис» и ООО «Стройинвест», для которых строительство является видом постоянно и непрерывно осуществляемой деятельности.

Следовательно, каждая из этих организаций в ходе своей постоянно осуществляемой строительной деятельности совершает ряд в связи с ведением процесса строительства (подготовки к нему) (в том числе, получение в аренду земельных участков для строительства, разработка проектов, закупка материалов и найм персонала и т.д.).

При объявлении конкурса любое из строительных обществ может воспользоваться имеющимися у них объектами имущественных прав, разрешениями, документами и т.д. в целях получения права на осуществление строительства именно для целей объявленного аукциона.

По мнению апелляционного суда, в этом случае антимонопольный орган не доказал, что для одного из обществ – а именно ООО «Вектор-95» - были созданы преимущественные условия.

На момент объявления аукциона ООО «Вектор-95» (с 2012 года) и ООО «Стройинвест» (т. 2, л.д. 50-56) располагали земельными участками на праве аренды, выделенными под строительство.

Как прямо указано в решении антимонопольного органа, при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства им было установлено что на момент размещения заказа на территории города Канска лишь два предприятия – ООО «Вектор-95» и ООО «Стройинвест» имели действующие разрешения на строительство многоквартирных домов в городе Канске а так же земельные участки, предоставленные для строительства многоквартирных домов.

Таким образом, положение ООО «Вектор-95» не являлось уникальным; требований к земельному участку, из которого бы можно было сделать вывод о том, что строительство предполагается именно на тех участках,