Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 03.12.2014 по делу n  . Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

произведен некорректно в связи с тем обстоятельством, что при проведении проверки расчетного прибора выявлен факт недоучета электроэнергии (26,5 %), что является неисправностью прибора учета, и направило скорректированный расчет объема потребленной электрической энергии, в соответствии с которым объем безучетного потребления составил 327,767 кВт ч. за период с 01.07.2012 по 04.12.2012 (1 009 974 рубля 21 копейка).

Действий по отзыву акта от 04.12.2012 № 241100023 о безучетном потреблении электроэнергии ОАО «МРСК Сибири» не предпринимало.

ОАО «Красноярскэнергосбыт» письмом от 10.12.2013 № 019-10/796 сообщило комиссии о том, что после отзыва ОАО «МРСК Сибири» акта о безучетном потреблении будет произведен перерасчет стоимости электроэнергии в соответствии с правилами пункта 179, 166 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 № 442  за период с момента выявления нарушения до момента устранения (33 464 рубля 21 копейка).

По результатам проверки антимонопольный орган пришел к выводу об отсутствии у ОАО «МРСК Сибири» правовых оснований для составления акта от 04.12.2012 № 241100023 о безучетном потреблении электроэнергии ООО «Вездеход-Оникс» и направления в адрес ОАО «Красноярскэнергосбыт» расчета объема безучетного потребления электроэнергии, принято решение от 09.01.2014 по делу № 188-10-13, в соответствии с которым:

1. ОАО «МРСК Сибири» признано нарушившим требования части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции по факту неправомерного составления акта от 04.12.2012 № 241100023 о безучетном потреблении электрической энергии объектом ООО «Вездеход-Оникс», расположенным по адресу: г. Красноярск, пр. Свободный, 66Б.

2. ОАО «МРСК Сибири» решено выдать предписание о прекращении нарушения антимонопольного законодательства, а именно: в течение 20 (двадцати) календарных дней с момента получения предписания совершить следующие действия:

- внести изменения в акт проверки расчетных приборов учета от 04.12.2012 № 0/6-211 в части исключения сведений о безучетном потреблении ООО «Вездеход-Оникс» электрической энергии, и направить в адрес ООО «Вездеход-Оникс» новую редакцию акта проверки расчетных приборов учета;

- отозвать акт от 04.12.2012 № 241100023 о безучетном потреблении электроэнергии;

- отозвать письмо от 06.12.2012 № 55-2-1067, содержащее расчет объема безучетного потребления электрической энергии ООО «Вездеход-Оникс», направленное в адрес ОАО «Красноярскэнергосбыт».

На основании решения Красноярским УФАС России от 09.01.2014 по делу № 188-10-13 обществу  выдано предписание.

Полагая, что решение от 09.01.2014 по делу № 188-10-13 и предписание от 09.01.2014 по делу № 188-10-13 противоречат требованиям нормативных актов и нарушают его права, общество обратилось в арбитражный суд.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон.

На основании статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В силу части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Суд апелляционной инстанции установил, что оспариваемые решение и предписание вынесены уполномоченным лицом в пределах представленной законом компетенции.

Из пунктов 1 и 4 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331, следует, что Федеральная антимонопольная служба является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по контролю за соблюдением антимонопольного законодательства.

Федеральная антимонопольная служба осуществляет свою деятельность непосредственно и через свои территориальные органы во взаимодействии с другими федеральными органами исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, общественными объединениями и иными организациями.

Управление Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю является территориальным органом Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации.

Согласно положениям статьи 22 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган обеспечивает государственный контроль за соблюдением антимонопольного законодательства органами местного самоуправления, хозяйствующими субъектами, физическими лицами; выявляет нарушения антимонопольного законодательства, принимает меры по их прекращению и привлекает к ответственности за такие нарушения.

В соответствии со статьей 23 Закона о защите конкуренции к полномочиям антимонопольного органа отнесены возбуждение и рассмотрение дела о нарушениях антимонопольного законодательства, выдача обязательных для исполнения предписаний.

С учетом приведенных правовых норм антимонопольный орган вынес оспариваемое решение и предписание в пределах предоставленных ему полномочий.

Нарушений при вынесении оспариваемых решения и предписания судом апелляционной инстанции не установлено, об их наличии лицами, участвующими в деле, не заявлено.

Из оспариваемого решения следует, что ОАО «МРСК Сибири» вменяется нарушение части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, которое выразилось в  неправомерном составления акта от 04.12.2012 № 241100023 о безучетном потреблении электрической энергии объектом ООО «Вездеход-Оникс», расположенным по адресу: г. Красноярск, пр. Свободный, 66Б.

Согласно части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

В пункте 4 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» разъяснено, что суд или антимонопольный орган вправе признать нарушением антимонопольного законодательства и иные действия (бездействие), кроме установленных частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, поскольку приведенный в названной части перечень не является исчерпывающим.

Исходя из системного толкования положений статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации и статей 3 и 10 Закона о защите конкуренции для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц.

При этом, оценивая такие действия (бездействие) как злоупотребление доминирующим положением, следует учитывать положения статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, части 2 статьи 10, части 1 статьи 13 Закона о защите конкуренции, и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

Следовательно, по настоящему делу антимонопольный орган должен доказать обстоятельства, свидетельствующие о доминирующем положении общества и совершении им действий (бездействия), которые повлекли или могли повлечь ущемление интересов других лиц.

В силу статьи 3, пункта 1 статьи 4 Федерального закона от 17.08.1995 № 147-ФЗ «О естественных монополиях», статьи 5 Закона о защите конкуренции ОАО «МРСК Сибири» является субъектом естественной монополии и занимает доминирующее положение на товарном рынке услуг по передаче электрической энергии в географических границах электрических сетей, принадлежащих ОАО «МРСК Сибири». Данное обстоятельство обществом не отрицается и не оспаривается.

Правовые основы экономических отношений в сфере электроэнергетики, полномочия органов государственной власти на регулирование этих отношений, основные права и обязанности субъектов электроэнергетики при осуществлении деятельности в сфере электроэнергетики и потребителей электрической энергии установлены Федеральным законом от 26.03.2003 № 35-ФЗ «Об электроэнергетике» (далее - Федеральный закон от 26.03.2003 № 35-ФЗ).

Согласно положениям пункта 1 статьи 20 Федерального закона от 26.03.2003 № 35-ФЗ основными принципами государственного регулирования и контроля в электроэнергетике являются, в том числе обеспечение доступности электрической энергии для потребителей и защита их прав, ограничение монополистической деятельности отдельных субъектов электроэнергетики.

На основании федерального закона от 26.03.2003 № 35-ФЗ постановлением правительства Российской Федерации от 04.05.2012 № 442  утверждены, в том числе основные положения функционирования розничных рынков электрической энергии (далее - Основные положения функционирования розничных рынков электрической энергии).

Согласно пункту 2 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии «безучетное потребление» - потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), договором оказания услуг по передаче электрической энергии) и настоящим документом порядка учета электрической энергии со стороны потребителя (покупателя), выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого возложена на потребителя (покупателя), в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета), а также в совершении потребителем (покупателем) иных действий (бездействий), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности).

Согласно пункту 145 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии обязанность по обеспечению эксплуатации установленного и допущенного в эксплуатацию прибора учета, сохранности и целостности прибора учета, а также пломб и (или) знаков визуального контроля, снятию и хранению его показаний, своевременной замене возлагается на собственника такого прибора учета.

При этом под эксплуатацией прибора учета для целей настоящего документа понимается выполнение действий, обеспечивающих функционирование прибора учета в соответствии с его назначением на всей стадии его жизненного цикла со дня допуска его в эксплуатацию до его выхода из строя, включающих, в том числе осмотры прибора учета, техническое обслуживание (при необходимости) и проведение своевременной поверки.

Из содержания пункта 192 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии следует, что по факту выявленного безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии сетевой организацией составляется акт о неучтенном потреблении электрической энергии и не позднее 3 рабочих дней с даты его составления передается в адрес: гарантирующего поставщика (энергосбытовой, энергоснабжающей организации), обслуживающего потребителя, осуществившего безучетное потребление; лица, осуществившего бездоговорное потребление.

Факт безучетного потребления электрической энергии может быть выявлен, в том числе при проведении проверки состояния приборов учета, а также в ходе проведения осмотра прибора учета перед его демонтажем.

Согласно пункту 194 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии расчет объема безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии (мощности) осуществляется сетевой организацией в соответствии с пунктами 195 или 196 настоящего документа соответственно в течение 2 рабочих дней со дня составления акта о неучтенном потреблении электрической энергии на основании материалов проверки (акта о неучтенном потреблении электрической энергии, акта предыдущей проверки приборов учета), а также на основании документов, представленных потребителем, осуществляющим безучетное потребление (обслуживающим его гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией)), или лицом, осуществляющим бездоговорное потребление электрической энергии. Расчет объема безучетного потребления электрической энергии (мощности) направляется сетевой организацией гарантирующему поставщику (энергосбытовой, энергоснабжающей организации), обслуживающему потребителя, осуществляющего безучетное потребление, вместе с актом о неучтенном потреблении электрической энергии в срок, установленный пунктом 192 настоящего документа.

Как следует из материалов дела (в том числе, соглашения от 04.04.2011 о внесении изменений в договор на электроснабжение  от 24.07.2007  № 4955; акта производства работ  от 29.03.2011 № 0/9-75) ООО «Вездеход-Оникс» эксплуатируется установленный ОАО «МРСК Сибири» прибор учета № 009072030011283 ЦЭ6803ВМ (ЗАО «Энергомера», г. Ставрополь).

Согласно Свидетельству об утверждении типа средств измерений RU.С.34.004.А № 31527/1 от 01.11.2010 тип счетчиков электрической энергии трехфазных ЦЭ6803ВМ зарегистрирован в Государственном реестре средств измерений под номером 37762-08 и допущен к применению в Российской Федерации.

В соответствии с описанием типа средств измерений для Государственного реестра (приложение к свидетельству № 31527/1) межповерочный интервал счетчика типа ЦЭ6803ВМ составляет 16 лет.

Согласно акту № 0/6-211 проверки расчетных приборов учета 04.12.2012 в 11:10 часов ОАО «МРСК Сибири» провело внеплановую инструментальную проверку расчетного прибора учета ЦЭ6803ВМ № 009072030011283.

В результате проверки установлено и в акте от 04.12.2012 № 0/6-211 отражено, что прибор учета непригоден для осуществления расчетов