Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 20.11.2014 по делу n А33-23100/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

и дата получения груза.

Довод общества о том, что наличие в товарных накладных отдельных недостатков не является препятствием для установления факта поставки товара, его количества и стоимости, не может быть принят судом апелляционной инстанции, поскольку указанные обстоятельства учитываются судом в совокупности с иными, установленными по делу обстоятельствами. Сам по себе факт поставки товара определенного количества и по определенной стоимости не подтверждает факт приобретения данного товара у конкретного контрагента.

Из пояснений заявителя следует, что товар доставлялся автомобильным транспортом средствами поставщика в адрес обособленного подразделения ООО «ЮИИ - Сибирь» (Кемеровская область, Тисульский район, пгт. Белогорск). В товарных накладных, оформленных от имени ООО «Орион», указано, что грузоотправителем является                       ООО «Орион», грузополучателем - ООО «ЮИИ - Сибирь». Следовательно, данные лица являются участниками правоотношений по доставке товара и должны располагать товарно-транспортными накладными.

Товарно-транспортные накладные обществом не представлены, движение товара автомобильным транспортом в адрес обособленного подразделения                                           ООО «ЮИИ-Сибирь» (Кемеровская область, Тисульский район, пгт. Белогорск) не подтверждено.

Довод общества о том, что представление товарно-транспортных накладных при наличии товарных накладных по форме ТОРГ-12 не является обязательным, не может быть принят судом апелляционной инстанции, поскольку обязанность доказывания факта осуществления реальных хозяйственных операций по приобретению определенного товара, в том числе факт его доставки от спорного контрагента заявителю определенным транспортом, возложена на налогоплательщика. Поэтому отсутствие таких доказательств свидетельствует об отсутствии реальной хозяйственной операции по поставке определенного товара от спорного контрагента заявителю.

Учитывая, что селитра аммиачная является специфическим товаром, относится к особо опасным грузам, хранение и транспортировка которого осуществляется в специальных условиях и специализированными транспортными средствами. Для перевозки автомобильным транспортом «особо опасных грузов» грузоотправитель (грузополучатель) должен получить разрешение на перевозку от органов внутренних дел по месту его нахождения.

Из информации, полученной от Управления государственной инспекции безопасности дорожного движения ГУ МВД России по Новосибирской области и Кемеровской области следует, что в период с 01.01.2011 по 31.12.2011 ни ООО «Орион», ни ООО «ЮИИ-Сибирь» свидетельств о допуске транспортного средства к перевозке опасных грузов не выдавалось.

Поскольку селитра аммиачная - это окисляющие вещество, то есть вещество, поддерживающее горение, вызывающее воспламенение и (или) способствующее воспламенению других веществ в результате окислительно-восстановительной экзотермической реакции (то есть отнесено ГОСТ 19433-88 к «особо опасным»), получение, использование, переработка, хранение, транспортирование и уничтожение воспламеняющихся, окисляющих, горючих взрывчатых веществ, определенных Приложением 1 к Федеральному закону «О промышленной безопасности опасных производственных объектов» от 21.07.1997 №116-ФЗ, подлежит обязательному лицензированию Федеральной службой по экологическому, технологическому и атомному надзору.

ООО «Орион» действовавших в 2011 году лицензий, в том числе на осуществление вышеперечисленных видов деятельности, не имело.

Таким образом, совокупность фактов, установленных в ходе выездной проверки, свидетельствует о том, что ООО «Орион» не имело реальных возможностей для осуществления поставки селитры аммиачной заявителю.

При таких обстоятельствах, доводы общества о том, что налоговым органом не представлено бесспорных доказательств невозможности осуществления ООО «Орион», являющегося посредником, спорной поставки товара, не может быть принят судом апелляционной инстанции как несоответствующий установленным по делу обстоятельствам. Заключая сделку на приобретение товара у определенного хозяйствующего субъекта, в том числе являющегося посредником, налогоплательщик, действуя разумно и добросовестно, в целях подтверждения правомерности применения спорного вычета по НДС по такой сделки, должен представить доказательства реального осуществления такой хозяйственной операции. Таких доказательств в материалы дела не представлено.

Из спецификаций к договору поставки следует, что производителем селитры аммиачной является ОАО «АЗОТ».

ОАО «АЗОТ» представлены сведения о том, что отгрузка в адрес ООО «Орион» не осуществлялась.

Кроме того, из анализа расчетного счета общества «Орион» в разрезе поставщиков установлено, что ООО «Орион» не перечисляло денежные средства за селитру аммиачную, а полученные им от ООО «ЮИИ-Сибирь» денежные средства перечислялись в этот же операционный день на расчетные счета обществ «Партнер» и «СибКом».

ООО «Партнер» относится к категории налогоплательщиков, не представляющих отчетность в налоговый орган. ООО «СибКом» снято с учета 01.12.2011 в связи с реорганизацией при слиянии. Движение денежных средств, которое отражало бы реальную финансово-хозяйственную деятельность, то есть коммунальные расходы, выдача денежных средств на хозяйственные нужды (на командировочные, канцелярские товары, на закуп ТМЦ и т.п.), на выдачу заработной платы, и другие расходы, необходимые для реальной деятельности хозяйствующего субъекта, по расчетным счетам ООО «Партнер» и ООО «СибКом» отсутствует.

Отгрузку (реализацию) селитры аммиачной в адрес ООО «СибКом» и                                ООО «Партнер» в 2011 году ОАО «СДС АЗОТ» не подтвердило.

ОАО «АЗОТ» представлены сведения о том, что отгрузка продукции в адрес                        ООО «ЮИИ - Сибирь» осуществлялась на основании договора комиссии, заключенного с ОАО «СИБУР-Минеральные удобрения», в спорном периоде (2011 год) отгрузка в адрес ООО «Орион» не осуществлялась.

Из анализа отчетов комиссионера, а также документов, представленных комиссионером установлено, что в проверяемом периоде ООО «ЮИИ - Сибирь» в рамках договоров поставки №МУ.0583 от 06.02.2009 и №МУ.0103-10-13 от 01.09.2011 приобретало у ОАО «СДС АЗОТ» селитру аммиачную, то есть товар, аналогичный приобретенному у ООО «Орион», причем в гораздо большем количестве.                                      ОАО «СДС АЗОТ» сообщило, что объемы поставок формируются на основании дополнительных соглашений к договорам поставки.

Таким образом, заявитель имел возможность приобрести необходимый товар у проверенного контрагента.

Из пояснений заявителя следует, что при выборе контрагента (ООО «Орион») руководствовался более низкой ценой, при этом, лично с руководителем (представителями) ООО «Орион» не встречался, по какому адресу находится                            ООО «Орион» ему не известно, общение происходило исключительно в телефонном режиме, что исключает проверку правоспособности контрагента.

Исходя из правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, указанной в постановлении от 25.05.2010 №15658/09, при выборе контрагентов субъектами предпринимательской деятельности оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но и деловая репутация, платежеспособность контрагента, а также риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта.

Из содержания статей 32, 40, 49, 51 - 53 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что должная осмотрительность предполагает заключение сделки только с реально существующими организациями.

Возможность возмещения налогов из бюджета обуславливается наличием реального осуществления хозяйственных операций, а обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов первичной документацией для целей исчисления налога на добавленную стоимость лежит на налогоплательщике - покупателе товаров (работ, услуг), поскольку именно он выступает субъектом, применяющим налоговые вычеты при исчислении итоговой суммы налога.

Отсутствие порочащих сведений об организации на официальном сайте Федеральной налоговой службы не освобождает налогоплательщика проявлять осмотрительность при выборе контрагента.

Утверждения общества о принятии им должных мер осмотрительности и осторожности при выборе данного контрагента не подтверждены.

Учитывая изложенное налоговый орган правомерно отказал в вычетах по налогу на добавленную стоимость по счетам-фактурам, оформленным от имени ООО «Орион», поскольку факт реального совершения хозяйственных операций не подтвержден надлежащими документами, представленные обществом документы содержат недостоверные сведения, общество действовало без должной осмотрительности и осторожности, в связи с чем суд первой инстанции правомерно отказал обществу в удовлетворении требований в части доначисления налога на добавленную стоимость и соответствующих пени.

Довод общества о том, что приобретенный им товар (аммиачная селитра) оприходован и использован для производства взрывчатого вещества, что подтверждается материалами дела и налоговым органом не оспаривается, подлежит отклонению судом апелляционной инстанции, поскольку доказательств того, что данный товар приобретен обществом именно у спорного контрагента по спорным счетам-фактурам, которые предъявлены для получения спорного вычета по НДС, в материалы дела не представлено.

Доводы общества о том, что действующее законодательство не предоставляет налогоплательщику необходимых полномочий по контролю за своим контрагентом; налоговым органом не представлено доказательств совершения сторонами сделки умышленных совместных действий в целях получения необоснованной налоговой выгоды, убыточности предпринимательской деятельности налогоплательщика; фиктивности хозяйственных операций, неосуществления налогоплательщиком уставной деятельности, для которой получалась продукция, подлежат отклонению судом апелляционной инстанции, поскольку обществом не доказан факт осуществления реальной хозяйственной операции со спорным контрагентом.

Довод общества о том, что судом не учтен факт имеющейся у общества переплаты по НДС, в связи с чем сумма пени начислена налоговым органом неправомерно, подлежит отклонению судом апелляционной инстанции.

В силу статьи 75 Налогового кодекса Российской Федерации пеней признается установленная настоящей статьей денежная сумма, которую налогоплательщик должен выплатить в случае уплаты причитающихся сумм налогов или сборов, в том числе налогов, уплачиваемых в связи с перемещением товаров через таможенную границу Таможенного союза, в более поздние по сравнению с установленными законодательством о налогах и сборах сроки (пункт 1). Сумма соответствующих пеней уплачивается помимо причитающихся к уплате сумм налога или сбора и независимо от применения других мер обеспечения исполнения обязанности по уплате налога или сбора, а также мер ответственности за нарушение законодательства о налогах и сборах (пункт 2). Пеня начисляется за каждый календарный день просрочки исполнения обязанности по уплате налога или сбора, начиная со следующего за установленным законодательством о налогах и сборах дня уплаты налога или сбора, если иное не предусмотрено главами 25 и 26.1 настоящего Кодекса (пункт 3).

Согласно пункту 4 статьи 89 Кодекса предметом выездной налоговой проверки является правильность исчисления и своевременность уплаты налогов.

В соответствии с пунктом 7 статьи 101 Кодекса по результатам рассмотрения материалов налоговой проверки руководитель (заместитель руководителя) налогового органа выносит решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения либо об отказе в привлечении к ответственности.

Содержание данных решений регламентировано в пункте 8 статьи 101 Кодекса, согласно которому в решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения излагаются обстоятельства совершенного правонарушения со ссылкой на документы и иные сведения, подтверждающие эти обстоятельства, доводы, приводимые лицом, в отношении которого проводилась проверка, в свою защиту, и результаты проверки этих доводов, принятое решение о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности с указанием статей Кодекса, предусматривающих ответственность за совершенное правонарушение. В решении указываются размер выявленной недоимки и начисленных пеней, а также подлежащий уплате штраф.

В данном решении также указывается срок, в течение которого решение может быть обжаловано, порядок обжалования в вышестоящий налоговый орган (вышестоящему должностному лицу), а также наименование органа, его место нахождения, другие необходимые сведения.

В соответствии с пунктом 1 статьи 101.3 Кодекса решение о привлечении (об отказе в привлечении) к ответственности за совершение налогового правонарушения подлежит исполнению со дня его вступления в силу.

На основании вступившего в силу решения о привлечении (об отказе в привлечении) к налоговой ответственности лицу, в отношении которого вынесено это решение, направляется в установленном статьей 69 Кодекса порядке требование об уплате налога (сбора), соответствующих пеней, а также штрафа в случае привлечения этого лица к ответственности за налоговое правонарушение (пункт 3 статьи 101.3 Кодекса).

Следовательно, в силу указанных норм принятое инспекций в соответствии со статьей 101 Кодекса решение о привлечении (об отказе в привлечении) к ответственности за совершение налогового правонарушения не может включать в себя положения, направленные на осуществление фактического взыскания доначисленной недоимки, что исходя из позиции суда по существу будет иметь место в результате зачета имеющейся у налогоплательщика на момент вынесения решения переплаты в счет исполнения обязанности, вменяемой налоговым органом по результатам проверки, и определения в резолютивной части решения суммы налога к уплате с учетом названного зачета.

Таким образом, указание в решении инспекции на предложение обществу уплатить недоимку по налогу, а также пени без учета имеющейся на момент вынесения этого решения переплаты по этому или иным налогам не является нарушением прав налогоплательщика и не может служить основанием для признания решения налогового органа недействительным. Соответствующая сумма переплаты подлежит учету инспекцией на момент принудительного исполнения решения о привлечения к налоговой ответственности путем вынесения решения о зачете имеющейся переплаты в счет исполнения обязанности по уплате НДС, расчета подлежащих взысканию сумм пени с учетом имеющейся на момент взыскания переплаты.

Кроме того, обществом не представлено контррасчета, свидетельствующего о том, что расчет пени, указанной в оспариваемом решении, произведен налоговым органом без учета