Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 12.11.2014 по делу n А33-19195/2013. Изменить решение (ст.269 АПК)

ВАС РФ от 15.07.2014 № 5467/14 о необходимости при расчете неустойки исключить из суммы контракта стоимость всех выполненных работ, являются необоснованными.

Как следует из правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении Президиума ВАС РФ от 15.07.2014 № 5467/14, начисление неустойки на общую сумму контракта без учета надлежащего исполнения части работ противоречит принципу юридического равенства, предусмотренному пунктом 1 статьи 1 Кодекса, поскольку создает преимущественные условия кредитору, которому, следовательно, причитается компенсация не только за не исполненное в срок обязательство, но и за те работы, которые были выполнены надлежащим образом.

Указанной правовой позицией корреспондирует положение Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенное в пункте 9 постановления от 14.03.2014 № 16 «О свободе договора и ее пределах», в тех случаях, когда будет установлено, что при заключении договора, проект которого был предложен одной из сторон и содержал в себе условия, являющиеся явно обременительными для ее контрагента и существенным образом нарушающие баланс интересов сторон (несправедливые договорные условия), а контрагент был поставлен в положение, затрудняющее согласование иного содержания отдельных условий договора (то есть оказался слабой стороной договора), суд вправе применить к такому договору положения пункта 2 статьи 428 Кодекса о договорах присоединения, изменив или расторгнув соответствующий договор по требованию такого контрагента.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции соглашается с мнением ООО «КСМУ» о том, что в данном случае правовая позиция, изложенная в Постановлении Пленума ВАС РФ от 14.03.2014 № 16 и постановлении Президиума ВАС РФ от 15.07.2014 № 5467/14 не применима, поскольку в данном деле  имеются иные обстоятельства спора. Договор от 02.09.2011 № 37/11-с заключен не в рамках государственного или муниципального заказа, не является государственным или муниципальным контрактом, контрагент не был поставлен в положение, затрудняющее согласование иного содержания условий заключенного договора. Таких обстоятельств заявитель апелляционной жалобы не приводит ни в суде первой инстанции, ни в суде апелляционной инстанции.

Между тем, в соответствии с положениями части 1 стать 421 Гражданского кодекса Российской Федерации граждане и юридические лица свободны в заключении договора.

Принцип свободы договора предполагает, что стороны свободны в решении вопроса о самой возможности заключения договора, в выборе контрагента по договору, а также в определении его условий.

Возможность расчета неустойки за нарушение срока завершения работ, исходя из общей стоимости работ, предусмотрена положениями договора (п.26.1.4, п.26.1.18).

Пунктом 3.1 контракта, установлена твердая договорная цена в размере 10 607 745 рублей 13 копеек с распределением ее по видам работ (Приложение № 2). Как следует из дополнительного соглашения от 26.03.2012 № 1, стороны исключили из контракта объемы работ (монтаж кабеля на участке НПР-7 – УС НПС-38 ПК 43145-ПК 43167 в количестве 2,29 км). Стоимость работ по монтажу кабеля на данном участке составила 912 118 рублей 63 копейки.

Поскольку указанные работы были исключены из контракта, твердая цена уменьшилась на стоимость данных работ и составила 9 695 626 рублей 50 копеек (10 607 745 рублей 13 копеек - 912 118 рублей 63 копейки).

Признавая расчет неустойки обоснованным, суд первой инстанции не учел условия дополнительного соглашения сторон от 26.03.2012 № 1, и не исключил из расчетов стоимость указанных объемов работ, в связи с чем, решение суда подлежит изменению.

Учитывая, условия заключенного контракта, с ОАО «Дальсвязьстрой» в пользу ООО «КСМУ» подлежит взысканию неустойка в размере 969 562 рубля 65 копеек, т.е. 10 % от твердой договорной цены контракта (9 695 626 рублей 50 копеек).

Указанное обстоятельство ни истцом, ни ответчиком не оспаривается в суде апелляционной инстанции.

В суде апелляционной инстанции представитель ООО «КСМУ» подтвердил, что ошибочно при расчете неустойки не исключил из договорной цены сумму в размере 912 118 рублей 63 копейки.

Возражая против предъявленных требований, заявитель апелляционной жалобы ОАО «Дальсвязьстрой» обосновал отсутствие своей вины в нарушении срока исполнения обязательств, в связи с просрочкой  поставки давальческого сырья (20.12.2011), а также отсутствием готовности кабельного перехода, выполненного методом ГНБ через р. Малиновка на участке ПК 42944-ПК 43050.

Действительно, переход через р. Малиновка был выполнен только 12.03.2012 (письмо ООО «КСМУ» исх. № 80 от 12.03.2012).

Установив факт нарушения субсубподрядчиком срока исполнения обязательства, суд первой инстанции должен был дать правовую оценку поведению субподрядчика (кредитора) и допущенной с его стороны просрочке исполнения.

В силу пункта 3 статьи 405 Гражданского кодекса Российской Федерации должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

Согласно пункту 1 статьи 406 Гражданского кодекса Российской Федерации кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев делового оборота или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства. Кредитор считается просрочившим также в случаях, указанных в пункте 2 статьи 408 данного Кодекса.

Таким образом, должник не может быть привлечен к ответственности кредитором за просрочку исполнения, обусловленную просрочкой самого кредитора.

Положения пункта 3 статьи 405 и пункта 1 статьи 406 Гражданского кодекса Российской Федерации сформулированы императивно, не могут быть изменены соглашением сторон и независимо от их заявлений подлежат применению судами.

Если после выяснения всех указанных обстоятельств судами будет установлено, что подрядчик все-таки допустил просрочку исполнения после окончания периода просрочки кредитора, то с учетом вины последнего подлежит рассмотрению вопрос о соразмерном снижении ответственности подрядчика.

В силу статьи 404 Гражданского кодекса Российской Федерации, если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон, суд соответственно уменьшает размер ответственности должника. Суд также вправе уменьшить размер ответственности должника, если кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением, либо не принял разумных мер к их уменьшению. Указанные правила применяются и в случаях, когда должник в силу закона или договора несет ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства независимо от своей вины.

Суд апелляционной инстанции, соглашается с доводами ОАО «Дальсвязьстрой» о том, что до 16.04.2014 ОАО «Дальсвязьстрой» не считается просрочившим (часть 1 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации), поскольку 24.10.2011 работы ОАО «Дальсвязьстрой» были приостановлены, переход через реку Малиновка ООО «КСМУ» выполнен 12.03.2012. Учитывая общий срок производства работ согласно условиям контракта – 35 дней (п.5.1 контракта, приложение №3), спорные работы субсубподрядчик должен был завершить не позднее 16.04.2012.

Учитывая просрочку в выполнении работ, период для начисления неустойки должен определяться с 17.04.2012, неустойку следует исчислять с 17.04.2012 по 25.08.2012. В указанной части (определение периода просрочки)  апелляционная жалоба заявителя признается обоснованной.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что к 25.08.2012 срок выполнения работ был нарушен (в том числе и с учетом просрочки кредитора). Следовательно, истец по встречному иску, исходя из принципа свободы договора и условий контракта от 02.09.2011 № 37/11-с, вправе требовать неустойки в сумме 969 562 рубля 65 копеек (т.е. не более 10% от суммы контракта с учетом дополнительного соглашения от 26.03.2012 № 1).

При таких обстоятельствах, оснований для снижения неустойки не имеется.

При этом, суд апелляционной инстанции учитывает, что за период с 17.04.2012 по 25.08.2012 сумма неустойки, рассчитанная согласно условиям договора (0,1%)  и исходя из суммы контракта (9 695 626,50 руб.) составляет большую сумму, чем предъявлено взыскателем.

Контррачет неустойки, выполненный заявителем  апелляционной жалобы, признается необоснованным, поскольку методика расчета (исключение стоимости выполненных работ из суммы контракта) противоречит условиям договора.

Согласно пункту 2 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по результатам рассмотрения апелляционной жалобы арбитражный суд апелляционной инстанции вправе отменить или изменить решение суда первой инстанции полностью или в части и принять по делу новый судебный акт.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основаниями для изменения или отмены решения арбитражного суда первой инстанции являются, кроме прочего, неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение иска и апелляционной жалобы относятся на сторон пропорционально удовлетворенным требованиям (91,40%). По встречному иску с открытого акционерного общества  «Дальсвязьстрой» в пользу общества с ограниченной ответственностью «Красноярское строительно-монтажное управление» подлежит взысканию 21577, 81 руб. расходов по уплате госпошлины. По апелляционной жалобе с общества с ограниченной ответственностью «Красноярское строительно-монтажное управление» в пользу открытого акционерного общества  «Дальсвязьстрой» подлежит взысканию 172 рубля расходов по уплате госпошлины. Таким образом, с открытого акционерного общества  «Дальсвязьстрой» в пользу общества с ограниченной ответственностью «Красноярское строительно-монтажное управление» подлежит взысканию 21 405 руб. 81 коп. расходов по уплате государственной пошлины (с учетом государственной пошлины по иску и апелляционной жалобе).

Руководствуясь статьями 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от «04» июня 2014 года по делу № А33-19195/2013 изменить.

Изложить резолютивную часть решения: «Первоначальный иск удовлетворить. Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Красноярское строительно-монтажное управление», р.п.Березовка Красноярского края (ИНН 2404013432) в пользу открытого акционерного общества «Дальсвязьстрой», г.Владивосток (ИНН  2702010677) 3 717 970 руб. 77  коп., в том числе задолженность в сумме 3 558 030 руб. 11 коп., 159 940 руб. 66 коп. неустойки, взыскать расходы по уплате государственной пошлины  в сумме 41 589 руб. 85 коп.

Встречный иск удовлетворить частично.

Взыскать с открытого акционерного общества  «Дальсвязьстрой» г.Владивосток (ИНН  2702010677)  в пользу общества с ограниченной ответственностью «Красноярское строительно-монтажное управление» р.п.Березовка Красноярского края (ИНН 2404013432) неустойку в сумме 969 562 руб. 65 коп., 21 405 руб. 81 коп. расходов по уплате государственной пошлины.

В удовлетворении остальной части встречного иска отказать.

Произвести зачет требований.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Красноярское строительно-монтажное  управление» р.п.Березовка Красноярского края (ИНН 2404013432) в пользу открытого акционерного общества  «Дальсвязьстрой»  г.Владивосток (ИНН 2702010677) задолженность в сумме 2 748 408 руб. 12 коп., 20 184 руб. 04 коп.   расходов по уплате государственной пошлины

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

Л.Е. Споткай

Судьи:

Н.Н. Белан

О.В. Магда