Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 12.11.2014 по делу n А33-19195/2013. Изменить решение (ст.269 АПК)

ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

13 ноября 2014 года

Дело №

 А33-19195/2013

г. Красноярск

Резолютивная часть постановления объявлена «06» ноября 2014 года.

Полный текст постановления изготовлен          «13» ноября 2014 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  - Споткай Л.Е.,

судей: Белан Н.Н., Магда О.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Козловой Т.Е.,

при участии в судебном заседании (до перерыва), проводимом в соответствии со статьей 153.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации путем использования системы видеоконференц-связи,

в Шестом арбитражном апелляционном суде:

от общества с ограниченной ответственностью «Дальсвязьстрой»: Демкиной Т.П.,  представителя по доверенности от 01.02.2014;

в Третьем арбитражном апелляционном суде:

от общества с ограниченной ответственностью «Красноярское строительно-монтажное управление»: Арефьева И.А., представителя по доверенности от 09.04.2012.

рассмотрев в судебном заседании путем использования системы видеоконференц-связи апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Дальсвязьстрой»

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от «04» июня 2014 года по делу № А33-19195/2013, принятое судьей Трубачевым И.Г.,

установил:

открытое акционерное общество «Дальсвязьстрой» (ИНН 2702010677)обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью «Красноярское строительно-монтажное управление» (ИНН 2404013432) (далее – ООО «КСМУ») о взыскании 3 558 030 рублей 11 копеек задолженности за выполненные работы, 159 940 рублей 66 копеек неустойки.

Определением суда от 31.03.2014 принято встречное исковое заявление ООО «Красноярское строительно-монтажное управление» к ОАО «Дальсвязьстрой» о взыскании 1 060 774 рубля 52 копейки неустойки, для рассмотрения совместно с первоначальным иском.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 04.06.2014 первоначальный иск удовлетворен, с ООО «КСМУ» в пользу ОАО «Дальсвязьстрой» взыскано 3 717 970 рублей 77 копеек, в том числе: 3 558 030 рублей 11 копеек задолженности, 159 940 рублей 66 копеек неустойки, взыскать 41 589 рублей 85 копеек расходов по уплате государственной пошлины; встречный иск удовлетворен, с ОАО «Дальсвязьстрой» в пользу ООО «КСМУ» взыскано 1 060 774 рублей 52 копейки неустойки, взыскано  23 607 рублей 75 копеек расходов по уплате государственной пошлины. В результате зачета удовлетворенных требований: взыскано с ООО «КСМУ» в пользу ОАО «Дальсвязьстрой» 2 657 196 рублей 25 копеек задолженности и 17 982 рубля 10 копеек расходов по уплате государственной пошлины.

Не согласившись с принятым судебным актом, ответчик обратился с апелляционной жалобой в Третий арбитражный апелляционный суд, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

В апелляционной жалобе заявитель указывает, что не согласен с решением суда первой инстанции в части удовлетворения встречного иска ООО «КСМУ» о взыскании неустойки в размере 1 060 774 рубля 52 копейки, расходов по уплате госпошлины, поскольку работы не могли быть выполнены по вине ООО «КСМУ».

От ООО «КСМУ» в материалы дела поступил отзыв на апелляционную жалобу.

Определением Третьего арбитражного апелляционного суда от 23.07.2014 апелляционная жалоба принята к производству, рассмотрение апелляционной жалобы откладывалось.

Согласно части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Представитель ОО «КСМУ» пояснил, что не возражает против проверки судебного акта в обжалуемой части.

В судебном заседании 30.10.2014 представитель ООО «Дальсвязьстрой» поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе и дополнении к апелляционной жалобе, предоставил контррасчет неустойки.

Представитель ООО «КСМУ» частично признал доводы  апелляционной жалобы, представил расчет суммы неустойки по каждому этапу и виду работ , с указанием сроков выполнения работ и даты  их фактического завершения. Пояснил, что неустойка с учетом каждого этапа и вида работ составляет 1 640 009 рублей 71 копейка, т.е. сумму большую, чем заявлено истцом по встречному иску.

В соответствии со статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебном заседании объявлялся перерыв до 14 час. 30 мин. 06.11.2014.

В судебное заседание 06.11.2014 лица, участвующие в деле, не явились.

Учитывая, что лица, участвующие в деле, уведомлены о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы в соответствии с требованиями статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (путем направления копий определения о назначении судебного заседания, а также путем размещения публичного извещения о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы на портале), в соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено без участия представителей лиц, участвующих в деле.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При повторном рассмотрении дела апелляционным судом установлены следующие, имеющие значение для рассмотрения спора, обстоятельства.

02.09.2011 между ООО «КСМУ», субподрядчиком, и ОАО «Дальсвязьстрой», субсубподрядчиком, заключен контракт № 37/11-с на выполнение комплекса СМР по объекту «Трубопроводная система «Восточная Сибирь – Тихий океан». Участок НПС «Сковородино» - СМНП «Козьмино» (ВСТО-П)». Система связи».

Согласно пункту 2.1. контракта, субподрядчик поручает, а субсубподрядчик принимает на себя обязательства по выполнению работ и услуг по объекту «ТС «ВСТГО-П». Система связи» в соответствии с контрактом и рабочей документацией, включая:

- выполнение строительно-монтажных работ, в том числе сооружение/демонтаж Временных зданий и сооружений;

- поставку материалов и оборудования (за исключением материалов и оборудования поставки заказчика/подрядчика согласно графику поставки, являющегося неотъемлемой частью контракта) с обязательным предварительным согласованием с субподрядчиком заводов-изготовителей и графика поставки указанных материалов и оборудования;

- оформление соответствующих договорных и арендных отношений с владельцами складов, площадок на железной дороге, иными видами транспорта согласно Рабочей документации;

- осуществление раскредитования железнодорожных вагонов и их последующую передачу ближайшему подразделению железных дорог РФ при приемке от грузоперевозчика материалов и оборудования поставки заказчика/подрядчика, а также проведение погрузочно-разгрузочных работ, вывозка согласно проекту организации строительства до мест складирования, складирование материалов и оборудования поставки заказчика/подрядчика;

- доставку автомобильным транспортом или иным видом транспорта на объект МТР поставки заказчика/подрядчика, находящихся на ближайших к строительной площадке железнодорожных станциях;

- хранение МТР поставки заказчика/подрядчика на собственных складах и площадках складирования;

- иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ;

- устранение дефектов;

- выполнение работ по рекультивации нарушенных земель в соответствии с их целевым назначением на всей площади представленных заказчиком участков, в том числе по обращению (согласно фактической потребности) субсубподрядчика для проведения работ в соответствии с проектом организации строительства;

- передача совместно с заказчиком и субподрядчиком рекультивированных на всей площади проведения работ участков стороне, предоставившей данные участки, с оформлением акта приема-передачи рекультивированных земель в порядке, установленном основными положениями о рекультивации земель, снятии, сохранении и рациональном использовании плодородного слоя почвы;

- сдачу объекта субподрядчику по акту выполнения контрактных обязательств (приложение № 23);

- при необходимости субсубподрядчик принимает участие в сдаче объекта заказчику по акту приемки законченного строительством объекта (форма КС-11); субсубподрядчик в соответствии с ОР-91.010.30-КТН-266-10 письменно извещает субподрядчика о готовности объекта к предъявлению рабочей комиссии, в извещении указывает представителя субсубподрядчика, который будет принимать участие в рабочей комиссии (форма КС-11);

- участие в приемочной комиссии по сдаче объекта (совместно с субсубподрядчиком и по согласованию с субподрядчиком) по акту приемки законченного строительством объекта приемочной комиссией (форма КС-14);

- выполнение обязательств в течение гарантийного срока.

Пунктом 2.2. контракта, установлено, что субсубподрядчик в установленные контрактом сроки и в пределах твердой договорной цены выполнит за свой риск своими силами и силами согласованных субподрядчиком субсубподрядных организаций все работы и услуги в объеме, определенном в п. 2.1. контракта.

Согласно пункту 3.1. контракта, твердая договорная цена работ и услуг – денежная сумма, оговоренная в контракте и приложении № 2 к контракту, которая выплачивается субсубподрядчику за полное и надлежащее выполнение им обязательств по контракту, размер которой не может быть изменен в соответствии с условиями контракта в ходе его исполнения, за исключением случаев, предусмотренных п. 3.2. и п. 3.4.4. контракта. Твердая договорная цена работ и услуг, подлежащая оплате субсубподрядчику, составляет 10 607 745 рублей 13 копеек, в том числе НДС 18 % - 1 618 130 рублей. Указанная стоимость включает комплекс строительно-монтажных работ (без учета ГНБ, кабельной продукции и оборудования (оконченных устройств), поставляемых субподрядчиком).

Из пункта 3.2. контракта, следует, что в контрактную цену не входит цена МТР поставки заказчика/субподрядчика (приложение № 8).

Согласно пункту 4.3. контракта, оплата выполненных согласно графику выполнения работ (приложение № 3) и принятых субподрядчиком работ осуществляется субподрядчиком в течение 35 банковских дней, следующих за датой получения представителем субподрядчика оригинала счета, оформленного субподрядчиком на основании подписанных уполномоченными представителями сторон:

- «Журнала учета выполненных работ» (форма КС-6),

- «Акта о приемке выполненных работ» (форма КС-2), счет-фактуры, при этом выполненные работы должны быть подтверждены организацией по строительному контролю;

- «Справки о стоимости выполненных работ и затрат» (форма КС-3),

- «Ведомости переработки давальческих материалов и монтажа оборудования поставки заказчика/подрядчика» за отчетный месяц (приложение 11А),

- «Акта об оприходовании материальных ценностей, полученных при разработке и демонтаже зданий и сооружений» (форма М-35 Госкомстата РФ, приложение № 13).

Как следует из пункта 5.1. контракта, работы, предусмотренные контрактом по объекту, должны быть начаты субсубподрядчиком в сроки согласно графику выполнения работ (приложение № 3) и полностью завершены не позднее 25.10.2011.

Пунктом 21.2. контракта, установлено, что в течение 7 рабочих дней, следующих за датой получения от субсубподрядчика журнала учета выполненных работ и акта о приемке выполненных работ субподрядчик обязан направить субсубподрядчику подписанный журнал учета выполненных работ и акт о приемке выполненных работ, либо мотивированный отказ от приемки выполненных субсубподрядчиком работ. В случае получения субсубподрядчиком отказа от приемки выполненных работ последний обязан в срок, определенные субподрядчиком, устранить замечания, по которым был получен отказ от приемки работ, и повторно направить журнал учета выполненных работ и акт субподярдчику.

Согласно пункту 26.1.4. контракта, в случае задержки субсубподрядчиком срока завершения работ по объекту в соответствии с Графиком выполнения работ и/или в случае несвоевременного освобождения строительной площадки от собственной строительной техники и расходных материалов, не использованных материалов и оборудования поставки субсубподрядчика, субсубподрядчик обязан уплатить субподрядчику неустойку в размере 0,1 % от твердой договорной цены за каждый день просрочки.

Из пункта 26.1.18 контракта, следует, что общая сумма неустойки, предъявленной к субсубподрядчику, не должна превышать 10 % от твердой договорной цены.

Согласно пункту 26.2.1. контракта, в случае, если субподрядчик нарушил условия оплаты, оговоренные в ст. 4 контракта, на срок свыше 15 календарных дней, субподрядчик, при условии выполнения субсубподрядчиком своих обязательств по контракту, обязан уплатить субсубподрядчику пени в размере 0,01 % от суммы задержанного/просроченного платежа за каждый день просрочки, но не более 5 % от части твердой договорной цены, соответствующей сумме задержанного/просроченного платежа.

Пункт 29.3. контракта, гласит, что при неурегулировании споров и разногласий путем переговоров с применением претензионного порядка они подлежат разрешению в арбитражном суде по месту нахождения субподрядчика.

Как следует из пунктов 33.1. и 33.2. контракта, контракт вступает в силу с даты его подписания сторонами и утрачивает силу после полного выполнения сторонами обязательств по контракту.

В приложении № 2 стороны распределили твердую договорную цену и указали график финансирования работ.

В приложении № 3 к контракту стороны согласовали график производства работ.

В приложении № 8 к контракту стороны согласовали график поставки материалов и оборудования субподрядчика.

Стороны согласовали и иные приложения к контракту.

Дополнительным соглашением от 26.03.2012 № 1 к контракту стороны исключили из контракта монтаж кабеля на участке НРП-7-УС НПС-38 ПК 43145-ПК 43167 в количестве 2,29 км.

Во исполнение заключенного контракта ОАО «Дальсвязьстрой» выполнило и ООО «КСМУ» приняло работы на объекте на сумму 7 986 940 рублей 69 копеек, что подтверждается подписанными обеими сторонами без замечаний актами формы КС-2 от 25.10.2011 № 1 на сумму 1 408 119 рублей 98 копеек, от 30.12.2011 № 2 на сумму 3 691 100 рублей 75 копеек, от 25.03.2012 № 3 на сумму 1 747 459 рублей 98 копеек, от 25.07.2012 № 4 на сумму 965 137 рублей 99 копеек, от 25.08.2012 № 5 на