Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 10.11.2014 по делу n А33-6969/2014. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В силу части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для признания оспариваемого ненормативного правового акта недействительным необходимо наличие одновременно двух условий – несоответствие его закону  или иным нормативным правовым актам и нарушение им прав и охраняемых законом интересов субъектов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

С учетом положений Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ, постановления Правительства Российской Федерации от 07.04.2004 № 189 «Вопросы Федеральной антимонопольной службы»,  Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331, Положения о территориальном органе федеральной антимонопольной службы, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы от 15.12.2006 № 324, апелляционная инстанция соглашается с выводами суда первой инстанции о наличии у Красноярского УФАС России соответствующих полномочий на принятия оспариваемого ненормативного правового акта - решения от 10.02.2014 по делу № 402-11-13.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что Красноярское УФАС России не доказало нарушение ГПКК «Балахтинское ДРСУ» и ООО «БРИЗ-Центр» требований части 4 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-Ф3 на основании следующего.

Как следует из материалов дела, в том числе оспариваемого решения антимонопольного орган, Комиссия Красноярского УФАС России по результатам рассмотрения дела № 402-11-13 пришла к выводу о наличии в действиях ГПКК «Балахтинское ДРСУ» и ООО «БРИЗ-Центр» и ГПКК «Балахтинское ДРСУ» и ООО «СибСмэп» признаков нарушения части 4 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 №135-Ф3, что выразилось в заключение договоров субподряда №№ 29, 82, заключение данных договоров противоречило принципам Федерального закона от 18.07.2011  № 223-Ф3 и привело к ограничению доступа хозяйствующим субъектам на рынок выполнения работ по нанесению разметки на действующей сети автомобильных дорог.

Частью 4 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 №135-Ф3 запрещены соглашения между хозяйствующими субъектами (за исключением «вертикальных» соглашений, которые признаются допустимыми в соответствии со статьей 12 этого Закона), если установлено, что такие соглашения приводят или могут привести к ограничению конкуренции. К таким соглашениям могут быть отнесены в частности соглашения о навязывании контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (необоснованные требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товаров, в которых контрагент не заинтересован, и другие требования); об экономически, технологически и иным образом не обоснованном установлении хозяйствующим субъектом различных цен (тарифов) на один и тот же товар; о создании другим хозяйствующим субъектам препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка; об установлении условий членства (участия) в профессиональных и иных объединениях.

При этом под соглашением понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме (пункт 18 статьи 4 Федерального закона от 26.07.2006 №135-Ф3).

Таким образом, соглашением может быть признана договоренность хозяйствующих субъектов в любой форме, о которой свидетельствуют сведения, содержащиеся в документах хозяйствующих субъектов, скоординированные и целенаправленные действия (бездействие) данных субъектов, сознательно ставящих свое поведение в зависимость от поведения других участников рынка, совершенные ими на конкретном товарном рынке, подпадающие под критерии ограничения конкуренции и способные привести к результатам, определенным Федеральным законом от 26.07.2006 №135-Ф3.

Суд апелляционной инстанции установил, что заключение между ГПКК «Балахтинское ДРСУ» и ООО «СибСмэп» договора субподряда № 82, между ГПКК «Балахтинское ДРСУ» и ООО «БРИЗ-Центр» - № 29 было обусловлено целями исполнения государственного контракта                  № 4/137, заключенного предприятием в качестве подрядчика на выполнение работ по содержанию действующей сети автомобильных дорог общего пользования федерального значения.

Предметом договоров субподряда являлось выполнение работ по нанесению горизонтальной дорожной разметки на автомобильной дороге М-54 «Енисей» от Красноярска через Абакан, Кызыл до границы с Монголией на участке км. 82+000-км. 257+250.

В соответствии с пунктом 7.31 государственного контракта № 4/137 подрядчик при исполнении контракта может привлечь третьих лиц (субподрядчика), обладающих необходимым опытом, оборудованием и персоналом, а в случаях, предусмотренных законодательством, обладающих также свидетельством о допуске на выполняемые работы, выданным саморегулируемой организацией, сертификатом и/или другими документами, подтверждающими их право на выполнение данного вида работ или услуг. Подрядчик имеет право заключать с субподрядчиком договоры любого типа (договоры возмездного оказания услуг, договоры подряда на выполнение отдельных работ и др.), необходимые для оказания всего комплекса услуг по содержанию объекта, предусмотренных в контракте. В случае привлечения к исполнению контракта субподрядчиков подрядчик обязан направить заказчику письменное уведомление о каждом заключенном договоре с информацией о порученных субподрядчику работах с одновременным предоставлением сведений о субподрядчике, в том числе, подтверждающих соответствие субподрядчика требованиям, указанным в названном пункте.

Сторонами по делу не оспаривается и суд апелляционной инстанции установил, что привлечение названных субподрядчиков осуществлялось ГПКК «Балахтинское ДРСУ» в соответствии с разработанным им Положением о закупках, которое было утверждено приказом от 10.01.2012 № 1–П в соответствии с требованиями Федерального закона от 18.07.2011 № 223-Ф3.

В соответствии с положениями статьи 1 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ целями регулирования настоящего Федерального закона являются обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в части 2 настоящей статьи (далее - заказчики), в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг (далее также - закупка) для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений (часть 1).

Настоящий Федеральный закон устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг: государственными корпорациями, государственными компаниями, субъектами естественных монополий, организациями, осуществляющими регулируемые виды деятельности в сфере электроснабжения, газоснабжения, теплоснабжения, водоснабжения, водоотведения, очистки сточных вод, утилизации (захоронения) твердых бытовых отходов, государственными унитарными предприятиями, муниципальными унитарными предприятиями, автономными учреждениями, а также хозяйственными обществами, в уставном капитале которых доля участия Российской Федерации, субъекта Российской Федерации, муниципального образования в совокупности превышает пятьдесят процентов (пункт 1 части 2 статьи 1 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ).

Следовательно, нормы Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ являются специальными по отношению к иным нормативным правовым актам, поскольку регулируют только отношения с участием специальных субъектов.

Антимонопольный орган правомерность применения названного закона не оспаривает, в решении указал, что заключение предприятием  договоров субподряда №№ 29, 83 противоречило принципам Федерального закона от 18.07.2011 № 223-Ф3.

При этом судом апелляционной инстанции отклоняется довод заявителя о том, что указанный закон не подлежит применению к рассматриваемым правоотношениям как основанный на неверном толковании норм Федерального закона от 18.07.2011 № 223-Ф3.

Согласно статье 2 Федерального закона от 18.07.2011  № 223-Ф3 документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения, является положение о закупке.

Указанное положение разрабатывается лицом, производящим закупки, и утверждается органом управления этого лица, учредителями (участниками) и другими лицами, указанными в части 3 статьи 2 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-Ф3.

Статьей 3 Федерального закона от 18.07.2011  № 223-Ф3  установлены принципы и основные положения закупки товаров, работ, услуг: 1) информационная открытость закупки; 2) равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки; 3) целевое и экономически эффективное расходование денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учетом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализация мер, направленных на сокращение издержек заказчика; 4) отсутствие ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки.

В положении о закупке могут быть предусмотрены иные (помимо конкурса или аукциона) способы закупки. При этом заказчик обязан установить в положении о закупке порядок закупки указанными способами (часть 3).

Следовательно, как правомерно указал суд первой инстанции и указывают заявители, заказчику предоставлено право указать в положении о закупке иные (помимо конкурса или аукциона) способы закупки.

Такой способ закупки, как размещение заказа у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика), является иным способом закупки, порядок проведения которого устанавливается положением о закупке, утверждаемым заказчиком.

Пунктом 1.2 Положения о закупках предусмотрено, что последнее регламентирует процедуру закупки любых товаров, работ, услуг за счет средств заказчика стоимостью свыше                  100 000 (сто тысяч) рублей, включая НДС. При этом в данном случае под закупками товаров, работ, услуг понимается заключение возмездных гражданско-правовых договоров с юридическими лицами или несколькими юридическими лицами, выступающими на стороне одного участника закупки, независимо от организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения, места происхождения капитала либо с любыми физическими лицами, выступающими на стороне одного участника закупки, в том числе индивидуальным предпринимателем или несколькими индивидуальными предпринимателями выступающими на стороне одного участника закупки, которые соответствуют требованиям, установленным заказчиком в соответствии с положением, в которых заказчик выступает в качестве плательщика денежных средств другой стороне по такому договору.

Положение применяется во всех случаях расходования средств заказчиком за исключением следующих случаев: купли-продажи ценных бумаг и валютных ценностей; приобретение заказчиком биржевых товаров на товарной бирже в соответствии с законодательством о товарных биржах и биржевой торговле; осуществление заказчиком размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011                              № 223-Ф3; закупки в области военно-технического сотрудничества; закупки товаров, работ, услуг в соответствии с международным договором Российской Федерации, если таким договором предусмотрен иной порядок определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) таких товаров, работ, услуг; осуществление заказчиком отбора финансовой для оказания финансовых услуг в соответствии со статьей 18 Федерального закона от 18.07.2011  № 223-Ф3; осуществление заказчиком отбора аудиторской организации для проведения обязательного аудита бухгалтерской (финансовой) отчетности заказчика в соответствии со статьей 5 Федерального закона от 30.12.2008 № 307-Ф3 «Об аудиторской деятельности» (пункт 1.3 Положения).

Пунктом 2.1.1 Положения о закупках предусмотрены следующие способы размещения заказа: а) открытый одноэтапный конкурс; б) закрытый одноэтапный конкурс; в) открытый одноэтапный конкурс с предварительным квалификационным отбором; г) закрытый одноэтапный конкурс с предварительным квалификационным отбором; д) открытый двухэтапный конкурс; е) закрытый двухэтапный конкурс; ж) открытый аукцион, в том числе в электронной форме; з) проведение запроса котировок; и) запрос предложений: к) размещение заказа у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика); л) закупка путем участия в процедурах, организованных продавцом товаров.

Заказчик вправе осуществить размещение заказа у единственного поставщика (исполнителя/подрядчика), в том числе в следующих случаях: б) размещение заказа при необходимости оперативного, срочного удовлетворения нужд заказчика в товарах, работах, услугах, при условии, что на проведение конкурентных процедур у заказчика объективно нет времени.

Решение о возможности размещения такого заказа принимается руководителем заказчика при условии обоснования выбора данного способа размещения заказа; в) заключение договора с соисполнителями работ или услуг, по которым заказчик