Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 14.10.2014 по делу n Г. КРАСНОЯРСК. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

и эксплуатация рекламной конструкции без разрешения, срок действия которого не истек, не допускаются (часть 10 статьи 19 Федерального закона от 13.03.2006  №38-ФЗ).

Разрешение на установку рекламной конструкции выдано ООО «АПР-Сити/ТВД от 27.04.2007 №8329, срок действия истек 27.04.2012, что следует из письма Управления архитектуры администрации города Красноярска №1128 от 27.03.2014 и приложенного к нему предписания о демонтаже №179 от 27.01.2014.

Кроме того, в соответствии с частью 4 статьи 19 Федерального закона от 13.03.2006                      №38-ФЗ конструкция и ее территориальное размещение должны соответствовать требованиям технического регламента.

В соответствии с пунктом 1 статьи 46 Федерального закона от 27.12.2002 № 184-ФЗ «О техническом регулировании» со дня вступления в силу федерального закона впредь до вступления в силу соответствующих технических регламентов требования к продукции, процессам производства, эксплуатации, хранению, перевозке, реализации и утилизации, установленные нормативны-ми правовыми актами Российской Федерации и нормативными документами федеральных органов исполнительной власти, подлежат обязательному исполнению только в части, соответствующей целям, в том числе защиты жизни или здоровья граждан.

В настоящий момент ввиду отсутствия соответствующего технического регламента в части рекламной продукции применению подлежит ГОСТ Р 52044-2003, которым в пункте 6.1 установлено, что средства наружной рекламы не должны ограничивать видимость технических средств организации дорожного движения, уменьшать габарит инженерных сооружений, а также не должны быть размещены: над проезжей частью и обочинами дорог, а также на разделительных полосах; сбоку от автомобильной дороги или улицы на расстоянии менее 5 м от бровки земляного полотна автомобильной дороги (бордюрного камня) до ближайшего края средства наружной рекламы  в населенных пунктах.

Пунктом 6.5 ГОСТ Р 52044-2003 (в редакции, действовавшей до утверждения приказом Ростехрегулирования от 24.03.2009 № 117-ст изменение № 2 ГОСТ Р 52044-2003. Наружная реклама на автомобильных дорогах и территориях городских и сельских поселений. Общие технические требования к средствам наружной рекламы. Правила размещения)  установлено, что при размещении средств наружной рекламы на разделительной полосе расстояние от края конструкции (рекламного щита) или опоры до края проезжей части должно составлять не менее 2,5 м.

В ходе проведенной  18.03.2014 проверки ОГИБДД МУ МВД России «Красноярское» установлено, что рекламная конструкция по адресу : г. Красноярск, ул. 9 Мая, 49 установлена и эксплуатируется в нарушение вышеприведенных требований.

ОГИБДД МУ МВД России «Красноярское» сочло, что субъектом данного нарушения является общество.

Отказывая в удовлетворении заявления о привлечении общества к административной ответственности, суд первой инстанции установил, что заявитель не опроверг заявленные обществом доводы о том, что спорная рекламная конструкция в январе 2014 года была продана ИП Калашникову Д.Н., с которым также был заключен договор на оказание услуг по размещению рекламы. Суд первой инстанции учел, что доводы общества о реализации рекламной конструкции и оказание услуг обществу новым собственником подтверждены надлежащими доказательствами (актами и платежными поручениями), административным органом не опровергнуты.

Суд апелляционной инстанции с учетом того, что пункт 6.5 ГОСТ Р 52044-2003 приказом Ростехрегулирования от 24.03.2009  № 117-ст (изменения № 2) был исключен, полагает неправомерным вменение обществу нарушение указанного пункта.

Вместе с тем, исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанций пришел к выводу о доказанности наличия в действиях (бездействии) общества вменяемого состава правонарушения, о том что субъектом данного нарушения является именно общество, ввиду следующих обстоятельств.

Общество не оспаривает сам факт выявленных нарушений, в том числе несоответствие рекламной конструкции требованиям ГОСТ Р 52044-2003 и отсутствие разрешения на ее эксплуатацию. Обстоятельства нарушения подтверждаются актом  от 18.03.2014, протоколом об административном правонарушении от 26.05.2014                     № 24ТЮ000161, письмом Управления архитектуры администрации города Красноярска от 27.03.2014 № 1128.

При этом общество со ссылкой на представленные в материалы дела договоры с                     ИП Калашниковым Д.Н. и доказательства их исполнения (приложения у договору, акты, платежные поручения) утверждает, что не является субъектом вменяемого правонарушения.

К ответственности по статье 14.37 КоАП РФ может быть привлечен в том числе рекламораспространитель и владелец рекламной конструкции.

Согласно статье 3 Федерального закона от 13.03.2006  №38-ФЗ рекламораспространителем признается лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

В соответствии с частью 1 статьи 19 Федерального закона от 13.03.2006  №38-ФЗ распространение наружной рекламы с использованием щитов, стендов, строительных сеток, перетяжек, электронных табло, проекционного и иного предназначенного для проекции рекламы на любые поверхности оборудования, воздушных шаров, аэростатов и иных технических средств стабильного территориального размещения (далее - рекламные конструкции), монтируемых и располагаемых на внешних стенах, крышах и иных конструктивных элементах зданий, строений, сооружений или вне их, а также остановочных пунктов движения общественного транспорта осуществляется владельцем рекламной конструкции, являющимся рекламораспространителем, с соблюдением требований настоящей статьи.

Владелец рекламной конструкции (физическое или юридическое лицо) - собственник рекламной конструкции либо иное лицо, обладающее вещным правом на рекламную конструкцию или правом владения и пользования рекламной конструкцией на основании договора с ее собственником.

Законодателем предусмотрен механизм, который позволяет идентифицировать собственника всякой рекламной конструкции.

В соответствии с пунктом 5.10 названного ГОСТ Р 52044-2003 средство наружной рекламы должно иметь маркировку с указанием рекламораспространителя и номера его телефона. Маркировка должна быть размещена под информационным полем. Размер текста должен позволять его прочтение с ближайшей полосы движения транспортных средств.

Из представленных в материалы дела доказательств, в том числе фотографии лицевой стороны (А1) рекламной конструкции № KJ 4195, следует, что на рекламной конструкции, в нижней ее части имеется маркировка о ее владельце –                                            ООО «АПР-Сити/ТВД», а также знак круглой формы с надписью «Russ», который присутствует на документах, представленных от имени общества.

В свою очередь общество данные обстоятельства не опровергло, не представило в материалы дела пояснения относительно соблюдения вышеприведенного требования о маркировки наружной рекламы.

В пункте 19 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» указано, что, исходя из части 9.3 статьи 19 Закона о рекламе лицо, которому выдано разрешение на установку рекламной конструкции, обязано уведомлять орган местного самоуправления, выдавший данное разрешение, обо всех фактах возникновения у третьих лиц прав в отношении этой рекламной конструкции (сдача рекламной конструкции в аренду, внесение рекламной конструкции в качестве вклада по договору простого товарищества, заключение договора доверительного управления, иные факты). Судам надлежит учитывать, что указанное правило распространяется также и на случаи перехода права собственности на рекламную конструкцию.

Доказательства уведомления органа местного самоуправления, выдавшего разрешение на установку рекламной конструкции, о факте возникновения у третьего лица прав в отношении этой рекламной конструкции, обществом не представлены.

Согласно письму Управления архитектуры администрации города Красноярска от 27.03.2014 № 1128 именно общество является владельцем рекламной конструкции.

Указанные сведения позволяют идентифицировать общество как владельца рекламной конструкции.

Суд апелляционной инстанции не принимает во внимание доводы общества, основанные на представленных в материалы договорах купли-продажи и оказания услуг с                                              ИП  Калашниковым Д.Н., приложениях к ним.

Общество ссылается на договор купли-продажи рекламной конструкции, но по мнению суда апелляционной инстанции, исходя из представленным в материалы настоящего дела документов по установленным в конкретном случае фактическим обстоятельствам, данный договор не может подтверждать то обстоятельство, что общество не является субъектом вменяемого ему нарушения, - его заключение направлено на исключение административной ответственности общества, которое фактически осуществляет использование спорной рекламной конструкции; в силу следующего.

В соответствии с условиями договора купли-продажи рекламных конструкций от 30.01.2014 ООО «АПР-Сити/ТВД» (продавец) передало ИП Калашникову Д.Н. (покупателю) рекламную конструкцию щит, расположенный по адресу: г. Красноярск,                        ул. 9 Мая/Урванцева (разделительная полоса) по цене 5000 рублей. Местом совершения договора стороны указали г. Видное Московская область. Договор подписан Семячкиным В.Р. и Калашниковым Д.Н.

Вместе с тем в материалы дела представлен акт приемки-передачи рекламных конструкций, так же от 30.01.2014 года, но составленный в городе Красноярске. Согласно данному акту общество передало в собственность предпринимателю, а предприниматель осмотрел и принял рекламную конструкцию. Предприниматель произвел осмотр указанной рекламной конструкции, бывшей в употреблении, проверил качество, комплектность. Указанный акт был подписан теми же лицами (Семячкиным В.Р. и Калашниковым Д.Н.). Как уже было сказано, подписание акта состоялось 30.01.2014 в городе Красноярске. Указанное обстоятельство свидетельствует о недостоверности либо акта приема-передачи, либо договора поскольку эти документы не могли быть подписаны в один день в разных городах, и соответственно данные документы, исходя из того в каком виде они представлены в материалы настоящего дела, и отсутствия соответствующих пояснений со стороны общества, не могут подтверждать фактической передачи имущества. Общество не представило пояснений относительно указанного обстоятельства о возможности составления двух документов от одной даты, теми же лицам, но в различных местах. Пояснения представителя о том, что, возможно, что какие то из документов подписаны факсимильным способом, ничем не подтверждается, из самих документов этого не следует.

Оценивая указанные обстоятельства с позиции фактического исполнения договора купли-продажи, суд апелляционной инстанции учитывает, что оплата за рекламную конструкцию была произведена покупателем только 06.06.2014, что значительно позже, нежели было предусмотрено условиями договора купли-продажи (по истечению  90 дней  после 30.01.2014) и составления протокола об административном правонарушении от 26.05.2014 № 24ТЮ000161.

Имеющиеся противоречия в части представления обществом двух экземпляров актов от 31.03.2014 № 5 с различными суммами стоимости оказанных услуг (8663 рубля 90 копеек и 12 426 рублей 23 копейки) в совокупности с иными вышеприведенными противоречиями подтверждают вывод о том что эти документы не подтверждают что общество фактически не эксплуатировало конструкцию и не являлось субъектом правонарушения.

Ссылка заявителя на допущенную ошибку при составлении акта  от 31.03.2014 № 5 отклоняется судом. Общество в соответствии с положениями статьи 9 Федерального закона  от 06.12.2011 № 402-ФЗ «О бухгалтерском учете» не вносило изменения в первоначально составленный акт.

Доводы общества о том, что указанные обстоятельства не исключают правомерность заключенного договора купли-продажи, не принимаются судом апелляционной инстанции, - правомерность заключения договора в целом не входит в предмет исследования по настоящему спору – суд устанавливает надлежащего субъекта правонарушения, то есть лицо эксплуатирующее рекламную конструкцию, и из представленных в материалы настоящего дела и содержащихся в них противоречий следует, что представленные в настоящее дело документы не подтверждают фактическое исполнение договора и соответственно тот факт что общество рекламную конструкцию не эксплуатирует и субъектом правонарушения не является.

В свою очередь заключение обществом и Калашниковым Д.Н. договора возмездного оказания услуг на размещение рекламной информации № KL_1_TVD позволило общество остаться фактическим пользователем спорной рекламной конструкции – то есть рекламораспространителем.

Согласно данному договору общество поручает и обязуется оплатить, а предприниматель принимает на себя обязательство по оказанию услуг по размещению рекламных информационных материалов а также выполнение дополнительных работ, связанных с размещением рекламных информационных материалов общества или его клиентов на рекламных конструкциях.

Под услугой по размещению рекламных информационных материалов по настоящему договору признается монтаж, обеспечение демонстрации и демонтаж рекламных информационных материалов в форме плакатов (далее – постеров), предоставленных обществом, на одной демонстрационной поверхности (стороне) рекламной конструкции, в соответствии с адресной программой.

Таким образом, фактически все обстоятельства, связанные с размещением рекламных информационных материалов определяются обществом, предприниматель же обеспечивает только монтаж рекламных информационных материалов. Предприниматель не может разместить на этой рекламной конструкции никаких иных материалов, кроме рекламных информационных материалов общества или заказчиков общества.

В перечне рекламных конструкций указана и та, в связи с эксплуатацией которой обществу вменяется правонарушение.

В материалы дела представлены акты выполненных работ, в том числе за март 2014 год – месяц выявления административного правонарушения органом.

Исходя из фотографии рекламной конструкции, на ней размещена реклама товаров  сети супермаркетов «Командор», то есть ООО «Элита-98».

В материалы дела представлен договор на оказание услуг по размещению рекламной информации от 01.04.2010 № 558_KJTVD, заключенный обществом с ООО «Элита-98». Общество указывает, что нет доказательств исполнения данного договора. Апелляционный суд учитывает этот довод, но в то же время, как уже было сказано, предприниматель сам не мог по условиям договора в марте 2014 года определять содержание рекламных информационных материалов.