Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 24.08.2014 по делу n А69-1905/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

законодательства (пункты 3.1.1, 3.1.2).

Определение признаков наличия доминирующего положения хозяйствующего субъекта осуществляется по результатам анализа состояния конкуренции, проведенного согласно соответствующему порядку проведения анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта, и включает в себя идентификацию хозяйствующего субъекта, предварительное определение продуктовых и географических границ товарного рынка, выявление группы лиц, оценку положения хозяйствующего субъекта (группы лиц) на рынке. Наименьший временной интервал анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта должен составлять один год или срок существования товарного рынка, если он составляет менее чем один год. По результатам проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке составляется аналитический отчет, в котором приводятся результаты проведенного анализа, а также содержится заключение о наличии признаков доминирующего положения хозяйствующего субъекта (далее - Аналитический отчет) (пункт 3.19 Административного регламента).

Принятие решения об установлении доминирующего положения осуществляется комиссией в ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства (пункт 3.25 Административного регламента).

Пунктом 3.3 Административного регламента предусмотрено, что анализ состояния конкуренции проводится в соответствии с Порядком проведения анализа состояния конкуренции.

Приказом ФАС России от 28.04.2010 № 220 утвержден Порядок проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке (далее – Порядок № 220), который используется для анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта (хозяйствующих субъектов) и выявления иных случаев недопущения, ограничения или устранения конкуренции, в том числе при рассмотрении дел о нарушениях антимонопольного законодательства (подпункт «а» пункта 1.1); при формировании реестра хозяйствующих субъектов, ведение которого предусмотрено пунктом 8 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции (подпункт «г» пункта 1.1).

В соответствии с пунктом 1.3 Порядка № 220 проведение анализа состояния конкуренции на товарном рынке включает следующие этапы:

а) определение временного интервала исследования товарного рынка;

б) определение продуктовых границ товарного рынка;

в) определение географических границ товарного рынка;

г) определение состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке в качестве продавцов и покупателей;

д) расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке;

е) определение уровня концентрации товарного рынка;

ж) определение барьеров входа на товарный рынок;

з) оценка состояния конкурентной среды на товарном рынке;

и) составление аналитического отчета.

Из содержания изложенных норм права следует, что доминирующее положение хозяйствующего субъекта устанавливается антимонопольным органом по результатам проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, по итогам которого составляется аналитический отчет, в котором приводятся результаты проведенного анализа, а также содержится заключение о наличии признаков доминирующего положения хозяйствующего субъекта.

Как следует из материалов дела и оспариваемого решения, в ходе рассмотрения дела о нарушении обществом антимонопольного законодательства в целях установления его доминирующего положения на соответствующем товарном рынке антимонопольным органом проведен анализ рынка услуг связи для целей телевизионного кабельного вещания на территории г. Кызыла Республики Тыва и составлен соответствующий аналитический отчет от 19.03.2013, в соответствии с которым общество занимает доминирующее положение на рынке услуг связи для целей телевизионного кабельного вещания на территории г. Кызыла Республики Тыва с долей 100 процентов (т. 1 л.д. 51-57).

На основании данного аналитического отчета приказом антимонопольного органа от 04.04.2013 № 70 общество включено в региональный раздел реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов (т. 2                       л.д. 166-167).

Указанные аналитический отчет и приказ от 04.04.2013 № 70 оспорены обществом в арбитражном суде в рамках дела № А69-2479/2013.

Решением Арбитражного суда Республики Тыва от 05.12.2013 по делу № А69-2479/2013, оставленным без изменения судами апелляционной и кассационной инстанций, заявление удовлетворено частично, признан недействительным приказ УФАС по Республике Тыва от 04.04.2013 № 70 «О включении хозяйствующего субъекта в региональный раздел Реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35%». В удовлетворении заявленных требований в остальной части отказано.

При рассмотрении указанного дела № А69-2479/2013 основанием для признания недействительным приказа от 04.04.2013 № 70 послужили установленные судом обстоятельства о том, что аналитический отчет, на основании которого вынесен приказ от 04.04.2013 № 70, составлен с нарушением Порядка № 220, так как вывод в аналитическом отчете об отсутствии взаимозаменяемых товаров не подтвержден какими-либо доказательствами, исследованиями; не определялось мнение покупателей; антимонопольный орган не устанавливал круг хозяйствующих субъектов, действовавших на соответствующем товарном рынке в период с         2011 года по первое полугодие 2012 года (временной интервал исследования рынка). Суд установил, что анализ состояния конкуренции на товарном рынке проведен с нарушением Порядка № 220; доказательства того, что доля общества на рынке услуг телевизионного кабельного вещания в географических границах г. Кызыла составила 100% и указанный субъект занимает доминирующее положение на товарном рынке, не представлены в требуемом объеме.

В соответствии с частью 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

С учетом изложенного, обстоятельства проведения антимонопольным органом анализа состояния конкуренции на товарном рынке с нарушением Порядка № 220, отсутствия доказательств того, что доля общества на рынке услуг телевизионного кабельного вещания в географических границах г. Кызыла составила 100% и указанный субъект занимает доминирующее положение на товарном рынке, имеют для суда при рассмотрении настоящего дела преюдициальное значение.

Решение Арбитражного суда Республики Тыва от 05.12.2013 по делу № А69-2479/2013, вступившее в законную силу, о признании недействительным приказа антимонопольного органа от 04.04.2013 № 70 «О включении хозяйствующего субъекта в региональный раздел Реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35%» в силу статьи 16 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации является обязательным.

Учитывая, что в силу вышеизложенных норм права доминирующее положение хозяйствующего субъекта при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства устанавливается антимонопольным органом по результатам проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, по итогам которого составляется аналитический отчет; арбитражным судом в рамках дела № А69-2479/2013 установлен факт проведения антимонопольным органом анализа состояния конкуренции на товарном рынке в целях установления доминирующего положения общества на соответствующем товаром рынке с нарушением Порядка № 220; приказ антимонопольного органа от 04.04.2013 № 70 «О включении хозяйствующего субъекта в региональный раздел Реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35%» признан недействительным, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что антимонопольный орган не доказал доминирующее положение общества на соответствующем товарном рынке. Поскольку данное обстоятельство является необходимым в целях установления в действиях (бездействии) общества состава нарушения по части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции и антимонопольным органом не доказано, то основания для вывода о нарушении обществом части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции отсутствуют.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции правомерно признал незаконными решение и предписание антимонопольного органа от 03.04.2013 по делу № 04-06-08/27-10-­12, как несоответствующие Закону о защите конкуренции, Порядку № 220 и нарушающие права и законные интересы общества.

Довод антимонопольного органа о том, что факт доминирующего положения общества на рынке услуг связи для целей кабельного телевизионного вещания на территории г. Кызыла Республики Тыва подтверждается письмом Управления Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Республике Тыва от 09.08.2012 № 002218-03/17 (поступило в антимонопольный орган 14.08.2012, входящий № 4601, т. 2 л.д. 142), подлежит отклонению судом апелляционной инстанции на основании следующего.

Как следует из материалов дела, в главе 1 аналитического отчета в качестве источника исходной информации названа информация, представленная, в том числе Управлением Роскомнадзора по Республике Тыва. Согласно письму Управления Роскомнадзора по Республике Тыва от 09.08.2012 № 002218-03/17 (поступило в антимонопольный орган 14.08.2012, входящий № 4601, на которое имеется прямая ссылка в главе 1 аналитического отчета) в ответ на запрос антимонопольного органа представлены сведения о лицах, оказывающих услуги для целей кабельного телевизионного вещания на территории Республики Тыва, согласно которым единственным хозяйствующим субъектом, оказывающим данные услуги, является                               ООО «ИТ-Системы». При этом в данном письме не указан период, за который представлена информация.

Вместе с тем, в силу изложенных положений Закона о защите конкуренции, Порядка                       № 220, Административного регламента доминирующее положение хозяйствующего субъекта устанавливается антимонопольным органом по результатам проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, по итогам которого составляется аналитический отчет, в котором приводятся результаты проведенного анализа, а также содержится заключение о наличии признаков доминирующего положения хозяйствующего субъекта. Порядок № 220 подробно регламентирует этапы проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке (пункт 1.3).

Учитывая, что в рамках дела № А69-2479/2013 судом установлен факт проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке с нарушением Порядка № 220, в частности антимонопольным органом не установлено отсутствие взаимозаменяемых товаров; не определялось мнение покупателей; не установлен круг хозяйствующих субъектов, действовавших на соответствующем товарном рынке в период с 2011 года по первое полугодие 2012 года (временной интервал исследования рынка), письмо Управления Роскомнадзора по Республике Тыва от 09.08.2012 № 002218-03/17 не устраняет указанные нарушения, поэтому не может быть принято судом апелляционной инстанции в качестве допустимого и достаточного доказательства доминирующего положения общества на соответствующем товарном рынке.

Суд первой инстанции в обжалуемом решении пришел к выводу о наличии оснований для прекращения дела о нарушении антимонопольного законодательства в связи с добровольным устранением обществом выявленного нарушения, указывая на то, что обществом представлены приказ от 11.01.2013 № 1/а, согласно которому общество не взимает с абонентов плату за повторное подключение к услугам кабельного телевидения с января 2013; выписка из лицевого счета абонента - Куулар Э.А., свидетельствующая о восстановлении нарушенных прав абонента в виде возврата денежных средств в размере 250 рублей за повторное подключение к сети кабельного телевидения на лицевой счет абонента.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 48 Закона о защите конкуренции добровольное устранение нарушения антимонопольного законодательства и его последствий лицом, совершившим такое нарушение, является основанием для прекращения комиссией рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Антимонопольный орган, обжалуя решение суда первой инстанции, ссылается на то, что приказ общества от 11.01.2013 № 1/а и платежное поручение от 22.04.2013 № 128 представлены обществом 26.04.2013 во исполнение предписания антимонопольного органа после вынесения оспариваемого решения.

Из оспариваемого решения антимонопольного органа не следует, что при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства обществом представлялись документы, подтверждающие добровольное устранение нарушения антимонопольного законодательства и его последствий. Доказательств обратного в материалы дела не представлено. Решение           ФАС России по жалобе от 18.09.2013 № ИА/36472/13, жалоба общества не подтверждают факт представления обществом до принятия антимонопольным органом оспариваемого решения  документов, свидетельствующих о добровольном устранении нарушения антимонопольного законодательства и его последствий.

При таких обстоятельствах вывод суда первой инстанции о наличии у антимонопольного органа оснований для прекращения дела о нарушении антимонопольного законодательства в связи с добровольным устранением обществом выявленного нарушения не подтверждается материалами дела. Однако данный вывод суда первой инстанции не привел к принятию неправильного решения.

Суд первой инстанции, признавая незаконными оспариваемые решение и предписание антимонопольного органа, также указал, что согласно решению ФАС России по жалобе от 18.09.2013 № ИА/36472/13 действия (бездействие) Тывинского УФАС России признаны не соответствующими Регламенту в части нарушения порядка оформления дела о нарушении антимонопольного законодательства № 04-06-08/27-10-12. (т. 2 л.д. 160-162).

В решении от 18.09.2013 № ИА/36472/13 указано, что данное нарушение выразилось в том, что антимонопольным органом протоколы заседаний комиссии от 03.10.2012, 25.10.2012, 03.12.2012, 26.02.2013, 14.03.2013, 20.03.2013 (за исключением протокола от 29.01.2013) составлены, но не приобщены к материалам указанного дела.

В соответствии с частью 2 статьи 45 Закона о защите конкуренции рассмотрение дела о нарушении антимонопольного законодательства осуществляется на заседании комиссии. Лица, участвующие в деле, должны быть извещены о времени и месте его рассмотрения. В случае неявки на заседание комиссии лиц, участвующих в деле и надлежащим образом извещенных о времени и месте рассмотрения дела, комиссия вправе рассмотреть дело в их отсутствие. В ходе рассмотрения дела ведется протокол, который подписывается председателем комиссии.

Оценив