Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 08.06.2014 по делу n Г. КРАСНОЯРСК. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

первой инстанции.

Учитывая, что лица, участвующие в деле, уведомлены о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы в соответствии с требованиями статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (путем направления копий определения о назначении судебного заседания, а также путем размещения   публичного извещения о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы на портале сайта Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации), в соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено без участия представителя третьего лица.

Согласно части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

От открытого акционерного общества «Горно-металлургическая компания «Норильский никель» возражений в отношении проверки судебного акта только в обжалуемой части не поступило ( с учетом корректировки уточненного отзыва).

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства дела.

20.04.2008 ОАО «ГМК «Норильский никель» разработало и утвердило техническое задание на шахтный электровоз для транспортировки горной массы на подземных рудниках ЗФ ОАО «ГМК «Норильский никель» (задание), в соответствии с пунктом 1 которого шахтный электровоз предназначен для транспортировки составов с горной массой на откаточных горизонтах подземных рудников от пунктов загрузки на центральных и участковых рудоспусках до пунктов разгрузки, обустроенных над бункерами камер дробления. Объемный вес транспортируемой горной массы в разрыхленном состоянии 2,05-2,6 т/м. Абразивность горной массы средняя. Влажность горной массы 4,5-11%. Температура окружающей среды 12-25 градусов С.

В разделе 2 задания указаны основные технические характеристики, раздел 3 задания содержит технические требования шахтного электровоза, в том числе пункт 3.10. - требования к надежности электровоза, разделом 4 задания предусмотрены условия транспортирования и хранения, разделом 5 задания определена комплектация и упаковка.

До отгрузки электровозов фирма должна получить разрешение Ростехнадзора на проведение его эксплуатационных испытаний на горных предприятиях ЗФ ОАО «ГМК «Норильский никель».

20.04.2008 техническое задание на шахтный электровоз для транспортировки горной массы на подземных рудниках ЗФ ОАО «ГМК «Норильский никель» было выдано истцу.

В соответствие с указанным техническим заданием, ООО «РСМ» было поручено спроектировать и изготовить для ответчика два опытных образца 15-тонных электровозов, один на колею 900 мм для работы на руднике «Заполярный» и один на колею 750 мм для рудника «Октябрьский».

Истец письмом № 5 от 15.04.2009 направил ответчику технико-коммерческое предложение на поставку контактных рудничных электровозов К15В-750 и К15В-900 (предложение), в котором указаны все основные технические характеристики опытных образцов электровозов.

В пункте 1 коммерческих условий предложения указаны сроки изготовления и поставки:

Срок изготовления со дня подписания договора: 6 месяцев;

Срок поставки при условии поставки до ж/д станции Мурманск: 7 месяцев.

В пункте 2 коммерческих условий предложения указаны цены и базис поставки:

Наименование товара

Кол-во

Стоимость CIP-Мурманск

Электровоз контактный рудничный К15В

1 шт.

7 585 000 руб., без НДС

Электровоз контактный рудничный К15В

1 шт.

НДС – 1 365 300 руб.

Электровоз контактный рудничный К15В

1 шт.

Всего 8 950 300 руб.

Запасные части на год эксплуатации включая з/ч на гарантийный период

1 комп.

По согласованию с заказчиком

Страховка

26 850 руб.

Тара и транспортировка

Согласно расчетов транспортной компании

Итого стоимость со страховкой:

8 977 150 руб.

Решением, зафиксированным в протоколе технического совещания ЗФ ОАО «ГМК Норильский никель» № ЗФ-74/63-пр. от 28.05.2009 технико-коммерческое предложение истца было одобрено.

В пункте 1 резолютивной части протокола указано, что технико-коммерческое предложение ООО «РСМ» на электровоз контактный рудничный К15В полностью соответствует «Техническому заданию на шахтный электровоз для транспортировки горной массы на подземных рудниках «ГМК Норильский никель» от 20.04.2008.

В пункте 2 протокола ЗФ ОАО «ГМК Норильский никель» указало рекомендовать проведение производственных испытаний контрактных рудничных электровозов К15В применительно к подземным условиям рудников ЗФ ОАО «ГМК «Норильский никель».

Место проведения испытаний определить: один электровоз с колеей 900 мм на руднике «Заполярный», и один электровоз с колеей 750 мм на руднике «Октябрьский» (пункт 3 протокола).

Пунктом 4 протокола на ООО «РСМ» возложена обязанность произвести отгрузку опытных образцов в адрес ответчика (Заполярного филиала) компании (г. Норильск).

В пункте 6 протокола указано, оплату за поставленные электровозы при положительных результатах произвести за счет средств запланированных на закупку электровозов типа К10, К14, АМ8 в 2009-2010 годах.

В 2009 году были утверждены Технические условия ТУ 3452-001-83198525-09 на электровоз контактный рудничный К15В, согласованные в установленном порядке представителями сторон и Федеральной службой по экологическому, технологическому и атомному надзору Министерства природных ресурсов и экологии РФ (письмо № 07-02-04/1772 от 20.05.2010 и введенные в действие с 01.07.2009).

23.07.2010 сторонами согласована и утверждена программа и методика эксплуатационных испытаний контактного рудничного электровоза К15В.

На основании заключения экспертизы промышленной безопасности № 16МШ05-2010, выданной 18.03.2010 Негосударственным фондом Межотраслевым органом сертификации  МОС «Сертиум» (далее НФ МОС «Сертиум»), установочная серия электровозов контактных рудничных К15В (№0001,0002) производства ООО «Рудспецмаш» были допущены к промышленным испытаниям в условиях горных выработок рудников «Октябрьский» и «Заполярный» ЗФ ОАО «ГМК Норильский никель».

Заключение экспертизы промышленной безопасности подлежало регистрации (№ 07-02-ТУ-02604-2010) и утверждению вместе с программой и методикой испытаний, согласно уведомлению Федеральной службой по экологическому, технологическому и атомному надзору Министерства природных ресурсов и экологии РФ № 07-02-04/1772 от 20.05.2010г.

Письмом № 07-02-04/1772 от 20.05.2010 Федеральная служба по экологическому, технологическому и атомному надзору Министерства природных ресурсов и экологии РФ уведомило ООО «Рудспецмаш» об утверждении  заключения экспертизы промышленной безопасности с присвоением регистрационного номера 07-02-ТУ-02604-2010, согласовании программы и методики эксплуатационных испытаний контактных рудничных электровозов К15В, разрешении проведения приемочных испытаний на опасных производственных объектах ответчика.

27.08.2010 по акту на передачу в опытно-промышленную эксплуатацию электровоза контактного К15В ООО «Рудспецмаш» передало ОАО «ГМК «Норильски никель» ЗФ рудник «Заполярный» в опытно-промышленную эксплуатацию электровоз контактного рудничного К15В № 0002.

Приказом от 08.07.2010 № ЗФ-48/1156-п-а (рудник «Заполярный») создана комиссия по проведению испытаний.

Согласно акту № 1 о результатах эксплуатационных испытаний изделия, утвержденного главным инженером рудника «Заполярный», подписанного представителями истца, ответчика, государственным инспектором отдела горного, строительного надзора и надзора за техническими сооружениями по Норильскому промрайону Московского управления Ростехнадзора, электровоз контактный рудничный К15В, черт К15В.000.00.000СБ испытания выдержал. С учетом рекомендаций заказчика, после устранения выявленных дефектов, предлагается разрешить производство и эксплуатацию электровозов К15В в горнорудной промышленности.

Основанием для составления акта № 1 о результатах эксплуатационных испытаний изделия являются:  протокол испытаний № 1 опытного образца контактного рудничного электровоза К15В Заводской № 0002 от 08.09.2010, протокол испытаний № 2 опытного образца контактного рудничного электровоза К15В заводской № 0002 от 08.09.2010, протокол испытаний № 3 опытного образца контактного рудничного электровоза К15В Заводской № 0002 от 15.09.2010,  протокол испытаний № 4 опытного образца контактного рудничного электровоза К15В Заводской № 0002 от 16.09.2010,  протокол испытаний № 5 опытного образца контактного рудничного электровоза К15В Заводской № 0002 от 17.09.2010,  протокол испытаний № 6 опытного образца контактного рудничного электровоза К15В Заводской № 0002 от 17.09.2010.

Актом наработки моточасов на руднике «Заполярный» на электровозе К15В № 0002 от 27.07.2011, подписанным представителем ООО «Рудспецмаш» Богдановым Г.М. и электромехаником рудника «Заполярный» Хорошевским А.Ю., установлено, что электровоз К15В № 0002 отработал по состоянию на 27.07.2011 855,5 м/часов.

27.08.2010 по акту на передачу в опытно-промышленную эксплуатацию электровоза контактного К15В ООО «Рудспецмаш» передало ОАО «ГМК «Норильский никель» ЗФ рудник «Октябрьский» для проведения эксплуатационных испытаний электровоз контактного рудничного К15В.

Приказом от 15.09.2010 (рудник «Октябрьский») создана комиссия по проведению испытаний.

Как следует из акта № 1 о результатах эксплуатационных испытаний изделия, утвержденного и.о. главного инженера рудника «Октябрьский», подписанного представителями ответчика, государственным инспектором Ростехнадзора, электровоз контактный рудничный К-15В, черт. К-15В.000.00.000СБ испытания не выдержал. Предлагается произвести доработку электровоза с учетом выявленных замечаний, и провести повторно опытно-промышленные испытания электровоза К-15В. Учитывая частые выходы из строя электрооборудования электровоза, которые отрицательно отразились на плановых показателях по отгрузке горной массы, считать нецелесообразно дальнейшее проведение опытно-промышленных испытаний электровоза К-15В в условиях рудника «Октябрьский».

Основанием для принятия указанного решения являются:  протокол испытаний № 1 опытного образца контактного рудничного электровоза К15В заводской № 0001 от 28.09.2010,  протокол испытаний № 2 опытного образца контактного рудничного электровоза К15В заводской № 0001 от 28.09.2010, протокол испытаний № 3 опытного образца контактного рудничного электровоза К15В заводской № 0001 от 29.09.2010, протокол испытаний № 4 опытного образца контактного рудничного электровоза К15В заводской № 0001 от 30.09.2010, протокол испытаний № 5 опытного образца контактного рудничного электровоза К15В заводской № 0001 от 01.10.2010,  протокол испытаний № 6 опытного образца контактного рудничного электровоза К15В заводской № 0001 от 01.10.2010.

Протоколом совещания ЗФ ОАО «ГМК Норильский никель» № ЗФ-74/7-пр. от 01.02.2011 решено продолжить опытно-промышленные испытания электровозов типа К15В на рудниках «Заполярный и «Октябрьский» до 01.05.2011. По результатам испытаний принять решение о целесообразности их применения в дальнейшем в подразделениях МСК ЗФ ОАО «ГМК «Норильский никель».

Письмом № 07-01-02/2101 от 07.07.2011 Федеральная служба по экологическому, технологическому и атомному надзору дало согласие на проведение приемочных испытаний контактного электровоза типа К15В в условиях рудника «Таймырский»

Как указывает истец, опытный электровоз типа К15В не был переведен на рудник «Таймырский» для проведения дальнейших испытаний по причине отказа ответчика.

Как следует из заключения экспертизы промышленной безопасности № 35 МЕ92-2011, выданным 03.10.2011 НФ МОС «Сертиум», экспертное учреждение считает возможным выдачу разрешение на применение электровоза контактного рудничного К15В в условиях угольных шахт, рудников и других предприятиях горнорудной промышленности не опасных по газу и пыли, где правилами безопасности разрешено применение контактных электровозов в рудничном нормальном исполнении.

Письмом от 19.10.2011 № 0-01-04/3342 Федеральная служба по экологическому, технологическому и атомному надзору уведомило истца об утверждении заключения экспертизы промышленной безопасности с присвоением ему номера № 07-01-ТУ-01068-2011

16.11.2011 Федеральной службой по экологическому, технологическому и атомному надзору Министерства природных ресурсов и экологии РФ выдано разрешение № РРС 00-045849 на применение изготовленных ООО «РСМ» электровозов в рудниках и угольных шахтах.

Истец неоднократно обращался к ответчику о решении вопроса по оплате его затрат по проектированию, изготовлению заказанных электровозов.

Письмами от 29.09.2011 № 18/649, от 16.12.2011 № ЗФ - 18/885 ответчик отказался от оплаты двух электровозов, ссылаясь на невозможность их эксплуатации.

В целях получения заключения экспертизы технической документации истцом (заказчиком) был заключен с НФ МОС «Сертиум» (исполнитель) договор № 51МЕ-2010 от 12.03.2010 (договор), в соответствии с условиями которого заказчик поручил, а исполнитель принял на себя обязательства по экспертизе технической документации, проведению испытаний и подготовке заключения испытательной лаборатории о соответствии требованиям безопасности опытного образца электровоза К15В.

Стоимость договора составила 47 200 руб., в т.ч. НДС 18% - 7 200 руб.

По акту сдачи-приемки работы от 29.03.2010 исполнитель передал заказчику заключение экспертизы промышленной безопасности № 16МШ05-2010 от 18.03.2010.

ООО «Рудспецмаш» платежным поручением № 21 от 02.04.2010 оплатило НФ МОС «Сертиум» стоимость выполненных по договору работ в размере 47 200 руб.

В целях транспортировки опытных образцов контактных рудничных электровозов ответчику истцом понесены следующие расходы:

- стоимость тары - 10080 руб. (товарные чеки № 8740 от 28.04.2010, № 4224 от 09.04.2010 ИП Ермоленко А.В. г. Тула (Брус 200x200x6) на суммы 1 440 руб. и 8 640 руб.);

- транспортные расходы - 425000 руб. (платежное поручение № 41 от 24.05.2010, счет № 05/005 от 24.05.2010, акт № 00000017 от 25.05.2010 составленный между истцом и ООО «Вектор-СТК»);

- командировочные расходы, связанные выполненными работами - 416 340 руб.,

В подтверждение несения командировочных расходов в размере 416 340 руб. истцом в материалы дела представлены авансовые отчеты Ефимова А.И., Богданова Г.М. с приложением к ним командировочных удостоверений с отметками прибытия и убытия, служебного задания для направления