Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 02.06.2014 по делу n Г. КРАСНОЯРСК. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

03 июня 2014 года

Дело №

г. Красноярск

А33-9239/2013

Резолютивная часть постановления объявлена «23» мая 2014 года.

Полный текст постановления изготовлен          «03» июня 2014 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего – Споткай Л.Е.,

судей: Петровской О.В., Юдина Д.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Грищенко Ю.А.,

при участии:

от закрытого акционерного общества «Терминалнефтегаз»: Мастерова А.В., представителя по доверенности от 27.02.2014 № 5; Булдакова А.Н., представителя по доверенности от 27.02.2014 № 7; Арляпова А.В., представителя по доверенности от 03.12.2013,

от открытого акционерного общества «Красноярский завод холодильников «Бирюса»: Орешникова К.С., представителя по доверенности от 03.12.2013 № 251; Остапенко Н.А., представителя по доверенности от 10.01.2014 № 5/1,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу закрытого акционерного общества «Терминалнефтегаз»

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от «21» января 2014 года по делу № А33-9239/2013, принятое судьей Красовской С.А.,

установил:

закрытое акционерное общество «Терминалнефтегаз» (ИНН 2464049948, ОГРН 1032402512779) (далее - истец, ЗАО «Терминалтефтегаз») обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с иском к открытому акционерному обществу «Красноярский завод холодильников «Бирюса» (ИНН 2451000695, ОГРН 1022402060878) (далее - ответчик, ОАО «КЗХ «Бирюса») о взыскании 3 437 000 рублей - задолженности по договору генерального подряда № ГП/01/04/2012 от 05.04.2012.

01.07.2013 открытое акционерное общество «Красноярский завод холодильников «Бирюса» обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с встречным исковым заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к закрытому акционерному обществу «Терминалнефтегаз» о взыскании 3 001 009 рублей 18 копеек - убытков.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 21 февраля 2014 года исковые требования закрытого акционерного общества «Терминалнефтегаз» и открытого акционерного общества «Красноярский завод холодильников «Бирюса» удовлетворены в полном объеме.

Не согласившись с принятым судебным актом, закрытое акционерное общество «Терминалнефтегаз» обратилось с апелляционной жалобой в Третий арбитражный апелляционный суд, в которой просит решение суда первой инстанции отменить в части удовлетворения встречных исковых требований и проведении зачета, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении встречного иска. В апелляционной жалобе заявитель указывает, что наличие убытков у открытого акционерного общества «Красноярский завод холодильников «Бирюса  по вине ответчика (по встречному иску), а также их размер истцом (по встречному иску) не доказаны по следующим основаниям:

- со стороны Генподрядчика был произведен монтаж оборудования и передача данного оборудования Заказчику, что подтверждается актом №3 об исправности котла от 15.10.2012;

-   ОАО КЗХ «Бирюса» использовало газ очень низкого качества, не соответствующий ГОСТ Р 52087-2003; персонал ЗАО «Терминалнефтегаз» не смог выполнить в срок пусконаладочные работы по причине наличия тяжелой фракции СУГ в газопроводе и газоиспользующем оборудовании; после проведения первичного пуска был выведен из строя стабилизатор перед горелкой котла №2 с порывом мембраны и регуляторы давления на групповой резервуарной установке. Затем последовали ремонтно-восстановительные работы нарушенного оборудования.

-  с 20.11.2012 по 23.11.2012 ОАО КЗХ «Бирюса» проверялось органами Ростехнадзора (газовый и котельный отделы) на выполнение ранее выданного предписания, в том числе о проведенной заводом работе по подготовке документов на лицензирование по эксплуатации взрывопожароопасного производства. Главный энергетик ОАО КЗХ «Бирюса» С.В. Кобычев остановил работу пусконаладочного персонала ЗАО «Терминалнефтегаз» на период проведения проверки, что вновь привело к просрочке выполнения своих обязательств ЗАО «Терминалнефтегаз»;

- 23.10.2012г. за исх. № 1076 от ОАО КЗХ «Бирюса» в адрес ЗАО «Терминалнефтегаз» направило письмо, в котором просило дополнительно выполнить проект и смонтировать дополнительную установку умягчения питательной воды в газовой котельной и применить автоматические установки умягчения уже закупленные ОАО КЗХ «Бирюса»;

- пусконаладочные работы по завершенной строительством газовой котельной были произведены по состоянию на 21.11.2012, что подтверждается приказом ОАО КЗХ «Бирюса» от 21.11.2012 «О выполнении пусконаладочных работ по завершенной строительством газовой котельной» и приказом от 26.11.2012г. №671 «О назначении ответственного за исправное состояние и безопасную эксплуатацию газовой котельной корпуса 70 и паропровода»;

- фактически, ОАО КЗХ «Бирюса» к данному периоду времени не имело обученного и аттестационного персонала для эксплуатации газовой котельной;

- в нарушение действующего законодательства, без подготовленного персонала и наличия лицензии на эксплуатацию взрывопожароопасного производства по использованию газа в качестве топлива, ОАО КЗХ «Бирюса» начало эксплуатировать газовую котельную с 23.11.2012;

- 19.12.2012 сторонами был подписан акт ввода оборудования в эксплуатацию;

- по настоящее время ОАО КЗХ «Бирюса» не имеет лицензии на эксплуатацию газовой котельной, следовательно, в период с 15.10.2012 по 19.12.2012 ОАО КЗХ «Бирюса» не имело права использовать газовую котельную.

Определением Третьего арбитражного апелляционного суда от 11 марта 2014 года апелляционная жалоба  принята к производству, рассмотрение жалобы назначено на 17 апреля 2014 года, в соответствии со статьей 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебное заседание отложено до 23 мая 2014 года.

Открытое открытого акционерного общества «Красноярский завод холодильников «Бирюса» представило отзыв на апелляционную жалобу, просит решение в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

В судебном заседании представитель закрытого акционерного общества «Терминалнефтегаз» поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Представитель открытого акционерного общества «Красноярский завод холодильников «Бирюса» поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу:

- обязанности заказчика обозначены в договоре генерального подряда № ГП/01/04/2012 от 05.04.2012, обязанности по представлению газа для проведения пусконаладочных работ в договоре не имеется. Кроме того, таких обязанностей для заказчика не предусмотрено ни в главе 37 ГК РФ, ни в Федеральном законе «О промышленной безопасности»,

- проведение пусконаладочных работ это не совместная деятельность подрядчика и заказчика, а исключительно обязанность подрядчика, предусмотренная в договоре;

- у ОАО КЗХ «Бирюса» имелся газ, поставленный от ЗАО «Терминалнефтегаз», который хранился в соответствующем хранилище, отвод к которому являлся составной частью выполняемых ЗАО «Терминалнефтегаз» работ. Каких-либо требований предоставить газ, либо предоставить другой газ до 19.11.2012 ЗАО «Терминалнефтегаз» не заявляло;

- заказчик и подрядчик согласовали в договоре, каким именно топливом необходимо будет топить будущую котельную, это сжиженный углеродный газ (СУГ). Каких-либо дополнительных требований к газу стороны в договоре не прописали. Вопреки утверждению ЗАО «Терминалнефтегаз» в паспортах на котлы таких требований (кроме того, что это сжиженный природный газ) также не содержится;

- ЗАО «Терминалнефтегаз», не исполнив свою обязанность по предоставлению информации о требованиях к топливу, самостоятельно начало отбор газа из хранилища ОАО КЗХ «Бирюса», а лишь затем, попробовав данный газ, направило ОАО КЗХ «Бирюса» предложение заменить газ, указав на его характеристики, которое было в тот же день согласовано;

- задержка в проведении пусконаладочных работ никак не связана с действиями ОАО КЗХ «Бирюса»;

- довод ЗАО «Терминалнефтегаз» о невозможности выполнить пусконаладочные работы , так как обученный персонал был допущен лишь 14 декабря 2012 года, является необоснованным, так как по условиям договора этап «пуско-наладочные работы по объекту в целом» имеет № 8 и предшествует этапу № 9 «получение разрешения на эксплуатацию газовой котельной»;  даже если бы заказчиком не были выполнены свои обязанности по этапу № 9, это не препятствует подрядчику выполнить этап № 8, то есть отсутствие обученного персонала не влияет на возможность проведения пусконаладочных работ,

- в материалах дела имеется акт ввода в эксплуатацию, из которого следует, что эксплуатационные испытания, являющиеся основной частью пусконаладочных работ, проведены с 01.11.2012 по 08.11.2012 по системе газораспределения и с 11.12.2012 по 13.11.2012 по котельной. Акт об окончании пуско-наладочных работ датирован 17.12.2012,

- отсутствие квалифицированного персонала не помешало провести соответствующие испытания;

- согласно учебной программе, по которой обучаются соответствующие работники, получающие допуск к котельной. Составным элементом обучения является «стажировка на рабочем месте», причем именно «на базе предприятия». То есть, не проведя на работающей котельной стажировку, ни один работник допуск не получит, до проведения ПНР проводить стажировку еще негде. Такая стажировка проводилась именно во время эксплуатационных испытаний с 11.12.2012 по 13.12.2012, а по окончании были оформлены допуски. Теоретическое обучение было окончено еще 28.09.2012, о чем составлен соответствующий акт;

- до проведения пуско-наладочных работ ОАО КЗХ «Бирюса» не могло предоставить квалифицированный персонал. Все зависящие от ОАО КЗХ «Бирюса» действия по предоставлению персонала и его обучению были предприняты. Окончание обучения лишь 14 декабря 2012 года вызвано просрочкой со стороны ЗАО «Терминалнефтегаз» в проведении пуско-наладочных работ. Проведению таких работ ничто кроме собственной воли ЗАО «Терминалнефтегаз» и связанных с этим причин не препятствовало;

- довод об отсутствии убытков, в связи с тем, что ОАО КЗХ «Бирюса» не могло использовать котельную из-за отсутствия разрешения Ростехнадзора, является необоснованным. Данный довод сопровождается ссылками на законодательство о лицензировании и промышленной безопасности. При этом, конкретных норм, запрещающих ОАО КЗХ «Бирюса» эксплуатировать котельную так и не приведено;

- на эксплуатацию таких объектов у ОАО КЗХ «Бирюса» лицензии имеются. Запрета со стороны Ростехнадзора на эксплуатацию ОАО КЗХ «Бирюса» газовой котельной нет. ОАО КЗХ «Бирюса» имело право эксплуатировать газовую котельную;

- ЗАО «Терминалнефтегаз» обоснованно утверждает, что котельная не могла использоваться до 19 декабря 2012 года, потому что эту котельную не передали в ОАО КЗХ «Бирюса». В соответствии с условиями договора котельная сдается в полной готовности, т.е. после передачи ее уже можно эксплуатировать. Конкретный момент, с которого можно было эксплуатировать котлы, зафиксирован в их паспортах - это отметка Ростехнадзора на листе 4 Паспорта котла «Эксплуатацию котла разрешаю» от 17.12.2012. В этот момент Ростехнадзор разрешил эксплуатацию котлов. Ранее такого разрешения не имелось, поскольку пуско-наладочные работы были завершены лишь 17.12.2012;

- ОАО КЗХ «Бирюса» могло эксплуатировать котельную с 19.12.2012 (когда она была введена в эксплуатацию), т.к. на тот момент имело лицензию и разрешение Ростехнадзора. Ранее эксплуатировать котельную было невозможно только по той причине, что ЗАО «Терминалнефтегаз» не предоставил ее в полной готовности, как это предусмотрено договором.

Согласно распоряжению и.о.председателя Третьего арбитражного апелляционного суда в  составе суда произведена замена судьи Радзиховской В.В. на судью Юдина Д.В., в связи с ежегодным очередным отпуском судьи Радзиховской В.В.

Представителем истца заявлено ходатайство о назначении технической экспертизы по вопросу: «могло ли ОАО КЗХ «Бирюса» эксплуатировать газовую котельную по адресу :г.Красноярск, проспект имени газеты Красноярский рабочий, 29 (корпус 72) без дополнительных установок умягчения питательной воды», мотивируя тем, что в проектную часть документации вносились изменения для дополнительной установки умягчения воды, во время монтажа указанного дополнительного оборудования невозможно было проводить пусконаладочные работы.

Представитель открытого акционерного общества «Красноярский завод холодильников «Бирюса» против удовлетворения заявленного ходатайства возразил. Пояснил, что оснований для проведения экспертизы и исследования обстоятельств по указанному истцом вопросу нет, поскольку пусконаладочные работы начались до монтажа дополнительных систем смягчения воды. Задержка в проведении пуско-наладочных работ не связана с проведением дополнительных работ по монтажу дополнительных установок смягчения воды. Эти работы направлены на улучшение качества работы и эффективности газовой котельной и не влияли на возможность выполнения и сроки основных работ по договору, что подтверждается фактическим выполнением работ по договору до проведения работ по монтажу дополнительных установок для умягчения воды.

В соответствии с частью 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

Вопрос о необходимости проведения экспертизы согласно статьям 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относится к компетенции суда, разрешающего дело по существу. Удовлетворение ходатайства о проведении экспертизы является правом, а не обязанностью суда, которое он может реализовать в случае, если с учетом всех обстоятельств дела придет к выводу о необходимости осуществления такого процессуального действия для правильного разрешения спора.

В суде апелляционной инстанции экспертиза назначается при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных судом первой инстанции обстоятельств дела, оценка которых требует специальные познания. Между тем, с учетом имеющихся в материалах дела доказательств и пояснений сторон, суд апелляционной инстанции не усматривает обстоятельств, оценка которых требует специальные познания, с учетом того? что пусконаладочные работы производились с нарушением срока исполнения обязательства, предусмотренного договором и до установки дополнительного оборудования.