Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 03.04.2014 по делу n Г. КРАСНОЯРСК. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

им сетей, каналов и прочих подземных сооружений; 3) акта приема-передачи инженерных коммуникаций от 29.03.2010 в части передачи электрических сетей от ПС № 133 по адресу: ул. Семафорная, 329, до ввода в здание; подключение в щитовую № 4-35 и 4-95, щитовую в здании со счетчиками № 968927 и № 968952; тепловые сети от наружной стены здания по адресу: ул. Семафорная, 329, до элеваторного узла; элеваторный узел, запорно-регулирующую арматуру, разводящие магистрали подающего и обратного трубопроводов, внутреннюю систему отопления, стояки и подводки к водоразборной арматуре горячего водоснабжения; кранов ГВС – 10 шт.; сетей холодного водоснабжения здания и системы канализации здания по адресу: ул. Семафорная, 329).

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 13 ноября 2013 года по делу № А33-3641/2013 в удовлетворении исковых требований общества с ограниченной ответственностью «Охранное агентство было «Атолл» отказано; встречные исковые требования общества с ограниченной ответственностью «Сибирский научно-исследовательский институт цементной промышленности» были удовлетворены частично. Постановлением Третьего арбитражного апелляционного суда от 27 февраля 2014 года решение в части удовлетворения встречного иска отменено, в удовлетворении встречного иска отказано полностью.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно частям 4, 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В соответствии со статьей 22 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции), антимонопольный орган выполняет следующие основные функции:

1) обеспечивает государственный контроль за соблюдением антимонопольного законодательства федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, хозяйствующими субъектами, физическими лицами, в том числе в сфере использования земли, недр, водных ресурсов и других природных ресурсов;

2) выявляет нарушения антимонопольного законодательства, принимает меры по прекращению нарушения антимонопольного законодательства и привлекает к ответственности за такие нарушения.

В соответствии со статьей 23 Закона о защите конкуренции, антимонопольный орган осуществляет  полномочия, в том числе, возбуждает и рассматривает дела о нарушениях антимонопольного законодательства; выдает в случаях, указанных в настоящем Федеральном законе, хозяйствующим субъектам обязательные для исполнения предписания: а) о прекращении ограничивающих конкуренцию соглашений и (или) согласованных действий хозяйствующих субъектов и совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции; е) об устранении последствий нарушения антимонопольного законодательства; ж) о прекращении иных нарушений антимонопольного законодательства; осуществляет иные предусмотренные настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами, указами Президента Российской Федерации, постановлениями Правительства Российской Федерации полномочия.

Таким образом, решение и предписание вынесены антимонопольным органом в пределах полномочий. Нарушений процедуры принятия решения и предписания судом первой инстанции не установлено, в суде апелляционной жалобы доводов по этим вопросам не содержится, апелляционный суд поддерживает выводы суда первой инстанции в данной части.

В соответствии с пунктом 5 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе экономически или технологически не обоснованные отказ либо уклонение от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара, а также в случае, если такой отказ или такое уклонение прямо не предусмотрены федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами.

Факт включения ОАО «Енисейская ТГК (ТГК-13)» в реестр хозяйствующих субъектов, занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, не оспаривается лицам, участвующими в деле.

Как разъяснено в пункте 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства», арбитражным судам следует обратить внимание, что исходя из системного толкования положений статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) и статей 3 и 10 Закона о защите конкуренции для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц.

В силу положений пунктов 1 и 3 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации не допускаются действия граждан и юридических лиц, осуществляемые исключительно с намерением причинить вред другому лицу, а также злоупотребление правом в иных формах. Не допускается использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребление доминирующим положением на рынке. В случаях, когда закон ставит защиту гражданских прав в зависимость от того, осуществлялись ли эти права разумно и добросовестно, разумность действий и добросовестность участников гражданских правоотношений предполагаются.

Таким образом, системный анализ приведенных нормативных положений и официального толкования закона позволяет признать, что сфера применения Закона о защите конкуренции ограничена определенным кругом общественных отношений.

Нарушением же антимонопольного законодательства являются не любые действия хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение на товарном рынке, а только те, которые направлены на сохранение или укрепление своего положения на соответствующем товарном рынке с использованием запрещенных методов, наносящих ущерб конкурентам и (или) иным лицам. При этом злоупотребление субъективным правом как оценочная категория может выражаться в создании результата (последствий), количественно и (или) качественно негативного для охраняемых законом общественных отношений, с учетом определенной периодичности (систематики) или устойчивой направленности или очевидных и (или) предполагаемых мотивов.

Правильная оценка таких общественных отношений предполагает комплексное и сбалансированное восприятие не только соответствующих конкретных действий (бездействия), но и их последствий (в данном случае как с учетом правового регулирования отношений по теплоснабжению, так и первоочередных и последующих прав и интересов всех участников таковых). Такая оценка подчинена цели эффективного функционирования соответствующего товарного рынка во благо всех субъектов рыночной среды, в том числе конечного потребителя.

Из текста решения следует, что как действия, нарушающие права ООО «ОА «Атолл» антимонопольным органом расценен отказ ТГК-13 от заключения договора теплоснабжения, выразившийся в том, что ТГК-13 не рассмотрело по существу заявление (письмо ООО АО «Атолл» № 122 от 09.08.2012), а направило вместо этого письмо от 23.08.2012 № 008-132/4-738, где указало, что «не может гарантировать качественное и бесперебойное теплоснабжение», с указанием на то, что такие гарантии может дать ООО «СибНИИцемент».

ТГК-13 указывает, что оно не отказывалось от заключения договора, а только информировало обратившееся общество, что «не может гарантировать качественное и бесперебойное теплоснабжение». Вместе с тем, апелляционный суд, вслед за антимонопольным органом и судом первой инстанции расценивает письмо от 23.08.2012 № 008-132/4-738 как отказ от заключения договора, поскольку это следует из его смысла и поведения сторон - в дальнейшем договор заключен не был.

Договор энергоснабжения является публичным договором. Согласно статье 426 Гражданского кодекса Российской Федерации, публичным договором признается договор, заключенный коммерческой организацией и устанавливающий ее обязанности по продаже товаров, выполнению работ или оказанию услуг, которые такая организация по характеру своей деятельности должна осуществлять в отношении каждого, кто к ней обратится. Коммерческая организация не вправе оказывать предпочтение одному лицу перед другим в отношении заключения публичного договора, кроме случаев, предусмотренных законом и иными правовыми актами. Отказ коммерческой организации от заключения публичного договора при наличии возможности предоставить потребителю соответствующие товары, услуги, выполнить для него соответствующие работы не допускается. При необоснованном уклонении коммерческой организации от заключения публичного договора применяются положения, предусмотренные пунктом 4 статьи 445 настоящего Кодекса.

В момент, когда ООО «ОА «Атолл» направило заявку, а ТГК-13 отказалось от заключения договора, еще не вступило в силу постановление Правительства Российской Федерации от 08.08.2012 № 808 «Об организации теплоснабжения в Российской Федерации и о внесении изменений в некоторые акты Правительства Российской Федерации», поэтому к отношениям между указанными сторонами не могли применяться нормы, изложенные в данном постановлении, правонарушение же оценивается на предмет его противоправности в соответствии с тем законодательством, которое действовало в момент совершения действий. В силу этого антимонопольный орган и суд первой инстанции правомерно исходили из законодательства, действовавшего на момент существования спорных правоотношений.

Таким образом, на момент рассмотрения заявки ООО «ОА «Атолл» о заключении договора единственным основанием для отказа в заключении публичного договора в соответствии с нормами Гражданского кодекса Российской Федерации было отсутствие возможности предоставить потребителю соответствующие товары, услуги, выполнить для него соответствующие работы.

ТГК-13 настаивает на отсутствии возможности – отсутствии непосредственного присоединения энергопринимающих устройств ООО «ОА «Атолл» к сетям ТГК-13, опосредованность такого присоединения через сети ООО «СибНИИцемент».

Антимонопольный орган, суд первой инстанции исходили из того, что отсутствие непосредственного присоединения (опосредованное присоединение) не являются препятствием для заключения договора теплоснабжения.

Суд апелляционной инстанции не согласен в этим выводом в силу следующего.

В соответствии со статьей 539 Гражданского кодекса Российской Федерации, по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии. Договор энергоснабжения заключается с абонентом при наличии у него отвечающего установленным техническим требованиям энергопринимающего устройства, присоединенного к сетям энергоснабжающей организации, и другого необходимого оборудования, а также при обеспечении учета потребления энергии.

То есть заключение договора возможно только при условии наличия у абонента энергопринимающего устройства, присоединенного к сетям энергоснабжающей организации, и другого необходимого оборудования.

При этом указанные устройства и оборудование могут принадлежать не только на праве собственности, но и на ином законном праве.

Согласно части 3 статьи 539 Гражданского кодекса Российской Федерации, к отношениям по договору энергоснабжения, не урегулированным настоящим Кодексом, применяются законы и иные правовые акты об энергоснабжении, а также обязательные правила, принятые в соответствии с ними.

Таким образом, отдельные виды энергоснабжения могут регулироваться специальными законами, при этом законы об отдельных видах энергоснабжения не могут противоречить нормам Гражданского кодекса Российской Федерации.

На момент подачи заявления ООО «ОА «Атолл» и рассмотрения его ТГК-13 действовал Федеральный закон от 27.07.2010 № 190-ФЗ «О теплоснабжении» (далее – закон № 190-ФЗ) в редакции Федерального закона от 25.06.2012 № 93-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской