Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 31.03.2014 по делу n Г. КРАСНОЯРСК. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

При этом, исходя из правил распределения бремени доказывания, установленных статьями 65, 198, 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обязанность доказывания факта нарушения своих прав и законных интересов возлагается на заявителя.

Исходя из положений пунктов 1,4 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331, статьи 22, пункта 1, подпунктов «б», «е», «ж», «к» статьи 23 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции» суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что оспариваемые решение и предписания от 16.05.2013 по делу № 594-10-12 вынесены уполномоченным органом в пределах предоставленных полномочий.

Суд апелляционной инстанции, проверив процедуру рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства, пришел к выводу об отсутствии процессуальных нарушений, влекущих недействительность ненормативного акта.

Арбитражный суд Красноярского края, признавая недействительными решение и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю от 16.05.2013 по делу № 594-10-12, пришел к выводу о том, что антимонопольный орган не доказал, что спорные действия заявителя совершены в нарушение правовых норм и являются антиконкурентными, поскольку антимонопольным органом не указано, каким правовым актам не соответствует данный расчет, а также не указано, что нормативно установлен иной порядок расчета количества потребленного теплоносителя, в том числе данных о фактическом количестве потребленного ресурса. Суд первой инстанции в обжалуемом решении согласился с доводом заявителя о неисполнимости обжалуемых по делу предписаний.

Суд апелляционной инстанции соглашается с указанными выводами суда первой инстанции по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, антимонопольный орган решением от 16.05.2013 по делу № 594-10-12 признал действия ОАО «Енисейская ТГК-13», выразившиеся в неправомерном требовании предоставлять показания приборов учета тепловой энергии в теплофикационной воде в метрах кубических (м3) (письма ОАО «Енисейская ТГК-13» исх. №132/6-3-02-МЗ-3002 от 12.01.2012, исх. №132/63-02-109 от 10.07.2012), а также определении количества потребленного ТСЖ «Зенит» теплоносителя по договору на теплоснабжение (путем вычисления разности                  V1- объема теплоносителя, пройденного по подающему трубопроводу (в м3) и V2 - объема теплоносителя, пройденного по обратному трубопроводу) за период с 01.01.2012 по 31.12.2012, нарушением части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Частью 1 статьи 10 Федерального закона «О защите конкуренции», нарушение которой вменяется заявителю, запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе следующие действия (бездействие):

1) установление, поддержание монопольно высокой или монопольно низкой цены товара;

2) изъятие товара из обращения, если результатом такого изъятия явилось повышение цены товара;

3) навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (экономически или технологически не обоснованные и (или) прямо не предусмотренные федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товара, в котором контрагент не заинтересован, и другие требования);

4) экономически или технологически не обоснованные сокращение или прекращение производства товара, если на этот товар имеется спрос или размещены заказы на его поставки при наличии возможности его рентабельного производства, а также если такое сокращение или такое прекращение производства товара прямо не предусмотрено федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами;

5) экономически или технологически не обоснованные отказ либо уклонение от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара, а также в случае, если такой отказ или такое уклонение прямо не предусмотрены федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами;

6) экономически, технологически и иным образом не обоснованное установление различных цен (тарифов) на один и тот же товар, если иное не установлено федеральным законом;

7) установление финансовой организацией необоснованно высокой или необоснованно низкой цены финансовой услуги;

8) создание дискриминационных условий;

9) создание препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка другим хозяйствующим субъектам;

10) нарушение установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования;

11) манипулирование ценами на оптовом и (или) розничных рынках электрической энергии (мощности).

Согласно подпункту 5 пункта 1 статьи 8 Федерального закона от 27.07.2010 № 190-ФЗ             «О теплоснабжении» регулированию подлежат тарифы на теплоноситель, поставляемый теплоснабжающими организациями потребителям, другим теплоснабжающим организациям.

Полномочия по установлению тарифов отнесены к компетенции органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации в области государственного регулирования цен (подпункт 1 пункта 2 статьи 7 Федерального закона от 27.07.2010 № 190-ФЗ                                               «О теплоснабжении»).

Согласно пункту 101 Основ ценообразования в сфере теплоснабжения, утвержденных постановлением Правительства РФ от 22.10.2012 № 1075, тариф на теплоноситель, поставляемый теплоснабжающей организацией, владеющей источником (источниками) тепловой энергии, на котором производится теплоноситель, устанавливается равным стоимости 1 м3 воды, вырабатываемой на водоподготовительных установках указанного источника тепловой энергии, и (или) стоимости воды, покупаемой у других организаций, с учетом затрат на мероприятия, необходимые для доведения воды до установленных законодательством Российской Федерации параметров качества теплоносителя, и применяется к объему невозвращенного теплоносителя в тепловую сеть и (или) на источник тепла. Объем невозвращенного теплоносителя определяется в соответствии с правилами коммерческого учета.

Таким образом, в силу указанных норм ОАО «Енисейская ТГК-13» обязано руководствоваться установленными тарифами на теплоноситель.

Судом апелляционной инстанции установлено, что приказом региональной энергетической комиссии Красноярского края от 13.12.2011 № 559-П «Об установлении тарифов на теплоноситель» в спорный период тариф на теплоноситель, в том числе для ОАО «Енисейская ТГК-13», установлен в руб./м3.

На основании изложенного, апелляционная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что ОАО «Енисейская ТГК-13» правомерно определяет объем потребленного теплоносителя, так как применение иных величин будет являться нарушением порядка ценообразования.

Довод антимонопольного органа о том, что потребленный теплоноситель должен измеряться в виде физической величины - массе в единицах измерения тоннах, учитывая вышеизложенные обстоятельства и нормы права, подлежит отклонению.

Следовательно, исследованными антимонопольным органом письмами заявитель правомерно указал ТСЖ «Зенит» о необходимости представления показаний приборов учета  тепловой энергии  в теплофикационной воде в метрах кубических.

Суд апелляционной инстанции соглашается с доводом заявителя в возражениях на апелляционную жалобу о том, что принимать показания в иных величинах, кроме как в м3,                        ОАО «Енисейская ТГК-13» не имеет права, так как реализация теплоносителя является регулируемой деятельностью и может осуществляться только по установленным уполномоченным органом тарифам, в спорном периоде такой тариф был установлен для заявителя в единицах измерения руб./м3.

В соответствии с частью 1 статьи 541 Гражданского кодекса Российской Федерации количество поданной абоненту и использованной им энергии определяется в соответствии с данными учета о ее фактическом потреблении.

Согласно части 1 статьи 19 Федерального закона от 27.07.2010 № 190-ФЗ                             «О теплоснабжении»  количество тепловой энергии, теплоносителя, поставляемых по договору теплоснабжения или договору поставки тепловой энергии, а также передаваемых по договору оказания услуг по передаче тепловой энергии, теплоносителя, подлежит коммерческому учету.

По части 7 статьи 19 Федерального закона от 27.07.2010 № 190-ФЗ «О теплоснабжении»  коммерческий учет тепловой энергии, теплоносителя осуществляется в соответствии с правилами коммерческого учета тепловой энергии, теплоносителя, которые утверждаются Правительством Российской Федерации с учетом требований технических регламентов.

Учитывая, что на момент вынесения оспариваемого решения антимонопольного органа такие правила не приняты, антимонопольный орган ссылается на Правила учета тепловой энергии и теплоносителя, утвержденные Министерством топлива и энергетики  РФ 12.09.1995 № Вк-4936, пунктом 3.2.1 которых регламентирован порядок расчета количества потребленной абонентом тепловой энергии и теплоносителя, полученных водяными системами теплопотребления.

Вместе с тем, в пункте 3.1.1 указанных правил предусмотрена возможность учета теплоносителя в тоннах либо метрах кубических, то есть отсутствует запрет определять объем теплоносителя в кубометрах.

Как указал заявитель в возражениях на апелляционную жалобу, в соответствии с руководством по эксплуатации преобразователя ПРЭМ, значение расхода фиксируется в м3/ч, согласно пункту 2.2. руководства по эксплуатации тепловычислителя BKT-7 к измеряемым величинам относится, в том числе, объем теплоносителя (V) в м3.

Таким образом, объем теплоносителя в м3 также является фактическим количеством ресурса, так как фиксируется установленным на объекте ТСЖ «Зенит» прибором учета, который в спорном периоде был без замечаний со стороны абонента принят в эксплуатацию по двустороннему акту.

На основании изложенного, суд апелляционной инстанции отклоняет довод ответчика о неправомерности требований заявителя о предоставлении показаний прибора учета в метрах кубических.

Произведенный заявителем расчет потребленной тепловой энергии и теплоносителя, определенный как сумма следующих величин: разница между V1 - объем теплоносителя, пройденного по подающему трубопроводу (в м3), и V2 – объем теплоносителя, пройденного по обратному трубопроводу  (в м3), исчисляемые по системе отопление; разница между V1 - объем теплоносителя, пройденного по подающему трубопроводу (в м3), и V2 – объем теплоносителя, пройденного по обратному трубопроводу, исчисляемые по системе ГВС, основан на показателях приборов учета, представленных заявителю ТСЖ.

Таким образом, довод ответчика о том, что в целях осуществления взаиморасчетов за потребленный ресурс необходимо установить данные о фактическом применении потреблённого ресурса является необоснованным и подлежит отклонению.

В оспариваемом решении антимонопольного органа отсутствует ссылка на доказательства, из которых можно было сделать вывод о том, что предъявленный ОАО «Енисейская ТГК-13» объем ресурса завышен.

Кроме того, суд первой инстанции обоснованно отметил, что антимонопольным органом не указано, каким правовым актам не соответствует данный расчет, а также не указано, что нормативно установлен иной порядок расчета количества потребленного теплоносителя, в том числе данных о фактическом количестве потребленного ресурса.

На основании изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что Управление Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю не доказало законность и обоснованность решения от 16.05.2013 по делу № 594-10-12 о признании действий ОАО «Енисейская ТГК-13», выразившихся в требовании предоставлять показания приборов учета тепловой энергии в теплофикационной воде в метрах кубических (м3) (письма ОАО «Енисейская ТГК-13» исх. №132/6-3-02-МЗ-3002 от 12.01.2012, исх. №132/63-02-109 от 10.07.2012), а также определении количества потребленного ТСЖ «Зенит» теплоносителя по договору на теплоснабжение (путем вычисления разности V1- объема теплоносителя, пройденного по подающему трубопроводу (в м3) и V2 - объема теплоносителя, пройденного по обратному трубопроводу) за период с 01.01.2012 по 31.12.2012, нарушающими часть 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

С учетом изложенного, Арбитражный суд Красноярского края пришел к обоснованному выводу о том, что решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю от 16.05.2013 по делу № 594-10-12 не соответствует Федеральному закону от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции», нарушает права и законные интересы заявителя.

Одновременно с оспариваемым решением от 16.05.2013 Управлением Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю ОАО «Енисейская ТГК-13» выданы предписания от 16.05.2013 «Об устранении последствий нарушения антимонопольного законодательства по делу № 594-10-12» и «О прекращении нарушения антимонопольного законодательства по делу № 594-10-12».

Предписанием от 16.05.2013 «О прекращении нарушения антимонопольного законодательства по делу № 594-10-12» антимонопольный орган возложил на ОАО «Енисейская ТГК-13» обязанность отозвать письма: исх. №132/6-3-02-МЗ-3002 от 12.01.2012,                                исх. №132/63-02-109 от 10.07.2012, направленные в адрес