Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 19.05.2008 по делу n А33-765/2008. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

общество с ограниченной ответственностью «Издательский дом «Вечерний Красноярск», однако, государственный контракт по итогам конкурса не подписан, поскольку антимонопольным органом вынесено оспариваемое предписание, которое исполнено заявителем.

Признавая жалобу ООО «Редакция газеты «Красноярский рабочий» обоснованной, а действия конкурсной комиссии по отбору участников конкурса не соответствующими требованиям ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для госу­дарственных и муниципальных нужд» (далее – Закон о размещении заказов), и вынося оспариваемое предписание, антимонопольный орган исходил из того, что заявителем допущены следующие нарушения указанного закона.

1. В нарушение п. 4 ч. 4 ст. 21 Закона о размещении заказов извещение о проведении конкурса не содержит сведений о предмете государственного контракта с указанием объема оказываемых услуг.

Пунктом 4 части 4 статьи 21 Закона о размещении заказов предусмотрено, что в извещении о проведении открытого конкурса должен быть указан предмет государственного или муниципального контракта с указанием количества поставляемого товара, объема выполняемых работ, ока­зываемых услуг.

Согласно тексту извещения о проведении открытого конкурса предмет конкурса сформулирован как «оказание услуг по официальному опубликованию в 2008 году законов края и иных нормативных правовых актов высших органов государственной власти Красно­ярского края, касающихся вопросов защиты прав и свобод человека и гражданина, либо по своему содержанию нуждающихся в срочном опубликовании».

Суд апелляционной инстанции считает вывод суда первой инстанции о том, что, поскольку  объем нормативных правовых актов, которые будут приняты высшими органами государственной власти Красноярского края в 2008 году в физическом выражении (кв.см., п.л. и т.д.) на начало года определен быть не может, то ссылка заказчика на необходи­мость опубликования именно законов края и иных нормативных правовых актов высших ор­ганов государственной власти Красноярского края, касающихся вопросов защиты прав и свобод человека и гражданина, либо по своему содержанию нуждающихся в срочном опуб­ликовании в 2008 году является достаточным (и единственно возможным) указанием объема требуемых услуг, правильным.

Довод антимонопольного органа о том, что выводы суда по данному обстоятельству нормативно не обоснованы, подлежит отклонению судом апелляционной инстанции, поскольку указанный вывод суда первой инстанции соответствует Закону о размещении заказов, который не содержит требования указывать объем в числовом выражении. В свою очередь, ответчик в нарушение ч. 1 ст. 65 и ч. 4 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, нормативно не обосновал довод о необходимости указания в извещении о проведении конкурса конкретных единиц измерения услуг по официальному опубликованию нормативных правовых актов.

2. В нарушение п. 14 ч. 4 ст. 22, пп. 1.1 п. 1 ч. 4 ст. 28 Закона о размещении заказов конкурсная документация не содержит требований к качеству требующихся услуг.

Суд апелляционной инстанции считает данный вывод антимонопольного органа необоснованным, исходя из следующего.

В соответствии с пунктом 14 части 4 статьи 22, подпунктом 11 пункта 1 части 4 статьи 28 Закона о размещении заказов конкурсная документация должна содержать критерии оценки заявок на участие в конкурсе, устанавливаемые в соответствии с частью 4 статьи 28 настоящего Федерального закона. При этом, критериями оценки заявок на участие в конкурсе помимо цены контракта может быть качество работ, услуг и (или) квалификация участника конкурса при размещении заказа на выполнение работ, оказание услуг.

Согласно разделу 23 Конкурсной документации для определения лучших условий исполнения контракта, предложенных в заявках на участие в конкурсе, конкурсная комиссия оценивает заявки на участие в конкурсе по 100 балльной системе и сопоставляет такие заявки в соответствии, в том числе, с критерием «качество услуг» (наименование и территория распространения газеты, средне-разовый тираж, формат газеты, периодичность издания) (т. 1 л.д. 53). Указанные показатели качества услуг отражаются участником конкурса в Предложении – Приложение № 5 к заявке на участие в конкурсе (т. 1 л.д. 65).

Поскольку в конкурсной документации установлен такой критерий оценки заявок на участие в конкурсе как «качество услуг» (наименование и территория распространения газеты, средне-разовый тираж, формат газеты, периодичность издания), то основания для вывода о нарушении заявителем указанных норм права отсутствуют.

С учетом изложенного, доводы антимонопольного органа о том, что требования к качеству требующихся услуг и критерий оценки «качество услуг» являются разными по смыслу и содержанию понятиями; судом первой инстанции не оценен довод ответчика о том, что содержание критерия «качество услуг», данное конкурсной документацией, является одновременно параметром ограничения отбора участников размещения заказа, подлежат отклонению суд апелляционной инстанции как несостоятельные и нормативно необоснованные.

3. Антимонопольный орган считает, что такое техническое требование как бесплатное размещение официальных сообщений пресс-служб Губернатора Красно­ярского края, Совета администрации Красноярского края, других органов исполнительной власти Красноярского края в объеме не менее 3 тыс. кв.см.  в неделю является неправомерным, поскольку могло привести к ограничению количества участников размещения заказа.

Согласно оспариваемому решению ответчика указанное техническое требование является ограничивающим допуск к участию в конкурсе, что является основанием для признания торгов недействительными на основании статьи 17 Закона о размещении заказов (т. 1 л.д. 24).

Суд апелляционной инстанции считает, что указанные выводы антимонопольного органа не основаны на нормах действующего законодательства и не могут являться основанием для принятия ответчиком решения в оспариваемой части о признании действий конкурсной комиссии по отбору участников конкурса не соответствующими Закону о размещении заказов, поскольку, как указал антимонопольный орган в оспариваемом решении, данные обстоятельства являются основанием для признания торгов недействительными в судебном порядке.

Кроме того, как правильно указал суд первой инстанции Законом о размещении заказов  понятие и содержание «технических требований» не уста­новлено, а, учитывая, что заказчик действует в интересах соответствующего бюджета, он вправе устанавливать наиболее выгодные для бюджета условия и требования размещения заказа (в том числе технические). Указанный вывод антимонопольного органа носит оценочный и предположительный (в части ссылки на нарушенные интересы предполагаемых участников) характер, не предпо­лагает неправомерности соответствующих действий заказчика.

Довод антимонопольного органа о том, что техническое требование к предмету закупки «бесплатное размещение официальных сообщений …» является нарушением ч. 2.1 ст. 22 Закона о размещении заказов, подлежит отклонению судом апелляционной инстанции по следующим основаниям.

Согласно указанной норме  не допускается включать в конкурсную документацию (в том числе и в форме требований к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требований к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара) требования к участнику размещения заказа (в том числе требования к квалификации участника размещения заказа, включая наличие у участника размещения заказа опыта работы), а также требования к его деловой репутации, требования о наличии у участника размещения заказа производственных мощностей, технологического оборудования, трудовых, финансовых и других ресурсов, необходимых для производства товара, поставка которого является предметом контракта, выполнения работ, оказания услуг, являющихся предметом контракта, за исключением случаев, если возможность установления таких требований к участнику размещения заказа предусмотрена настоящим Федеральным законом.

Антимонопольным органом не доказано нарушение указанной нормы права.

4. Согласно оспариваемому решению антимонопольный орган пришел к выводу о нарушении заявителем пункта 15 части 4 статьи 22 Закона о размещении заказов, поскольку порядок оценки и сопоставления заявок на участие в конкурсе, содержащийся в конкурсной документации, не позволяет установить лучшие условия исполнения государственного контракта по критерию «качество услуг», следовательно, не позволяет определить лучшие условия исполнения контракта по совокупности критериев, т.е. не позволяет определить победителя, а также не позволяет определить вторые по выгодности условия исполнения контракта. В связи с чем, антимонопольный орган пришел к выводу, что рассматриваемый порядок оценки и сопоставления заявок на участие в конкурсе не является порядком оценки и сопоставления заявок на участие в конкурсе в том содержании, которое определяется статьей 28 Закона о размещении заказов.

Согласно пункту 15 части 4 статьи 22 Закона о размещении заказов конкурсная документация должна содержать порядок оценки и сопоставления заявок на участие в конкурсе.

Порядок оценки заявок на участие в конкурсе устанавливается Правительством Российской Федерации. Поскольку до настоящего времени такой порядок не установлен, то оценка и сопоставление конкурсной комиссией заявок на участие в конкурсе по критерию «качество услуг» осуществляется на усмотрение конкурсной комиссии.

Разделом 23 Конкурсной документации предусмотрен порядок оценки и сопоставления заявок на участие в конкурсе (т. 1 л.д. 53). Вывод антимонопольного органа о том, что рассматриваемый порядок оценки и сопоставления заявок на участие в конкурсе не является порядком оценки и сопоставления заявок на участие в конкурсе в том содержании, которое определяется статьей 28 Закона о размещении заказов, признан судом апелляционной инстанции несостоятельным.

Таким образом, антимонопольный орган не доказал нарушение заявителем п. 15 ч. 4 ст. 22 Закона о размещении заказов.

5. Согласно оспариваемому решению антимонопольного органа принятие конкурсной комиссией решения о допуске к участию в конкурсе и признании участником конкурса ООО «Издательский дом «Вечерний Красноярск», заявка которого содержала недостоверные сведения об услуге (о периодичности выхода печатного издания), является нарушением требований статьи 27, части 1 статьи 12 Закона о размещении заказов.

Суд апелляционной инстанции считает указанный вывод ответчика неправомерным в силу следующего.

В соответствии с частью 1 статья 27 Закона о размещении заказов конкурсная комиссия рассматривает заявки на участие в конкурсе на соответствие требованиям, установленным конкурсной документацией, и соответствие участников размещения заказа требованиям, установленным в соответствии со статьей 11 настоящего Федерального закона.

Согласно части 1 статья 12 Закона о размещении заказов  при рассмотрении заявок на участие в конкурсе или заявок на участие в аукционе участник размещения заказа не допускается конкурсной или аукционной комиссией к участию в конкурсе или аукционе в случае наличия в таких документах недостоверных сведений, в том числе, об услугах.

В заявке, содержащей информацию о предлагаемой услуге, ООО «Издательский дом «Вечерний Красноярск» предложило опубликование нормативно-правовых актов органов власти Красноярского края в срок не позднее 2-х календарных дней с момента их поступления в газете «Краевой вестник - приложение к газете «Вечерний Красноярск», выходящей 3 раза в неделю тиражом 13.000 экземпляров в формате A3.

Вывод УФАС по Красноярскому краю о том, что такая заявка ООО «Издательский дом «Вечерний Красноярск» содержит недостоверные сведения о предлагаемой услуге, основан на арифметическом делении 7 календарных дней в неделю на количество дней (3 дня) издания газеты (7:3 = 2,3). Такой формальный подход УФАС по Красноярскому краю с использованием математического расчета не может быть применен в данной ситуации как обосновывающий вывод о невозможности опубликования в срок не позднее 2-х календарных дней с момента поступления нормативно-правового акта в газету, выходящей 3 раза в неделю.

Согласно абзацу 2 статьи 111 Трудового кодекса Российской Федерации общим выходным днем является воскресенье. Второй выходной день при пятидневной рабочей неделе устанавливается коллективным договором или правилами внутреннего трудового распорядка. Оба выходных дня предоставляются, как правило, подряд.

Исходя из того, что в органах власти Красноярского края, направляющих свои нормативно-правовые акты для опубликования, установлено один (воскресенье) или 2 (суббота и воскресенье) выходных дня в неделю, в связи с этим материалы не могут быть направлены в выходные дни в редакцию газеты «Краевой вестник - приложение к газете «Вечерний Красноярск» для опубликования, что позволяет ООО «Издательский дом «Вечерний Красноярск» выпускать указанную газету 3 раза в неделю, не нарушая при этом заявленный двухдневный срок опубликования с момента поступления материала.

ООО «Издательский дом «Вечерний Красноярск» при выходе газеты «Краевой вестник - приложение к газете «Вечерний Красноярск» 3 раза в неделю по средам, пятницам и воскресеньям не нарушает двухдневный срок для опубликования нормативно-правовых актов  органов власти Красноярского края с момента их поступления, поскольку они будут опубликованы с периодичностью 3 раза в неделю не позднее 2-х календарных дней с момента поступления нормативно-правового акта в газету. Следовательно, вывод УФАС по Красноярскому краю о том, что ООО «Издательский дом «Вечерний Красноярск» была предложена услуга, которая им оказана быть не может, является необоснованным.

График опубликования актов ( в зависимости от дня получения акта для опубликования и дня выхода газеты) не самостоятельно разработан арбитражным судом в части 8 мотивировочной части решения, как указывает податель апелляционной жалобы, а предложен ООО «Издательский дом «Вечерний Красноярск» в отзыве на заявление Управления делами администрации Красноярского края в обоснование фактической возможности публиковать нормативно-правовые акты в срок, не превышающий 2 календарных дня. ( с учетом  периодичности выхода газеты 3 раза в неделю не позднее 2-х календарных дней с момента поступления нормативно-правового акта в газету).

Таким образом, оспоренное решение о признании заявителя как государственного заказчика  конкурса и действий конкурсной комиссии  нарушившими требования Закона о размещении заказов обоснованно признано  судом первой инстанции недействительным.

Кроме того, судом первой инстанции правильно признано недействительным оспариваемое предписание антимонопольного органа, поскольку в соответствии с ч. 9 ст.17, ч.3 ст. 57 Закона о размещении заказов в случае выявления существенного нарушения законодательства о раз­мещении заказов контролирующий орган