Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 13.03.2008 по делу n А33-4462/2007. Отменить решение полностью и принять новый с/а

метров, палатки, лотки и другие объекты организации торговли, а также от оказания услуг по ремонту, техническому обслу­живанию и мойке автотранспортных средств.

В соответствии с пунктом 6 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации при осуществлении нескольких видов предпринимательской деятельности, подлежащих налого­обложению единым налогом в соответствии с настоящей главой, учет показателей, необхо­димых для исчисления налога, ведется раздельно по каждому виду деятельности.

Согласно статье 346.29 Налогового кодекса Российской Федерации для исчисления суммы единого налога при осуществле­нии розничной торговли через объекты стационарной торговой сети физическим показате­лем является площадь торгового зала.

В соответствии со статьёй 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации под площадью торгового зала понимается часть магазина, павильона (открытой площадки), занятая оборудованием, предназначенным для выкладки, демонстрации товаров, проведения денежных расчетов и обслуживания покупателей, площадь контрольно-кассовых узлов и кассовых кабин, площадь рабочих мест обслуживающего персонала, а также площадь проходов для покупателей.

К площади торгового зала относится также арендуемая часть площади торгового зала. Площадь подсобных, административно-бытовых помещений, а также помещений для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже, в которых не производится обслуживание покупателей, не относится к площади торгового зала. Площадь торгового зала определяется на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов.

К инвентаризационным и правоустанавливающим документам относятся любые имеющиеся у организации или индивидуального предпринимателя документы на объект стационарной торговой сети, содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право пользования данным объектом (договор купли-продажи нежилого помещения, технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды) нежилого помещения или его части (частей) и другие документы).

Согласно представленной ФГУП «Ростехинвентаризация» выписке из технического паспорта спорного помещения № 17 в здании по адресу: г. Красноярск, ул. 9 Мая, д. 21А, площадь данного помещения составляет 37 м2. Однако здание не названо в техническом паспорте магазином, а спорное помещение торговым залом.

В соответствии с Положением о государственном техническом учете и технической инвентаризации в Российской Федерации объектов капитального строительства, утвержденным Постановлением Правительства Российской Федерации от 04.12.2000 № 921 «О государственном техническом учете и технической инвентаризации в Российской Федерации объектов капитального строительства», после изменения функционального назначения объекта недвижимости необходима внеплановая техническая инвентаризация объекта учета в целях выявления произошедших после первичной технической инвентаризации изменений и отражения этих изменений в техническом паспорте и иных учетно-технических документах.

В зависимости от того, как будет классифицирован данный объект торговли по результатам технической инвентаризации, при исчислении единого налога на вмененный доход применяется физический показатель «площадь торгового зала».

Из материалов дела следует, что в проверяемый период торговля осуществлялась в помещении, где торговый зал составлял 10 м2. Данный факт подтверждается актом об организации торгового помещения, актом приёма-передачи торгового зала, приказом предпринимателя о создании торгового зала по адресу: г. Красноярск, ул. 9 Мая, 21А.

Налоговым органом не доказано и в материалы дела не представлено документов, под­тверждающих тот факт, что площадь торгового зала в проверяемый налоговый период была равна 37 м2, а также документов, подтверждающих что в проверяемом налоговом периоде проводились инвентаризационные мероприятия в спорном помещении и спорная площадь квалифицирована как площадь торгового зала.

Значит, налоговый орган необоснованно доначислил по данному основанию к уплате единый налог на вменённый доход в сумме 50 360 рублей, соответствующие суммы пеней и штрафов.

В соответствии с пунктом 2 статьи 346.29 Налогового кодекса Российской Федерации налоговой базой для исчисления суммы единого налога на вменённый доход признается величина вмененного дохода, рассчитываемая как произведение базовой доходности по определенному виду предпринимательской деятельности, исчисленной за налоговый период, и величины физического показателя, характеризующего данный вид деятельности.

В проверяемый налоговый период предприниматель оказывал услуги по ремонту, техни­ческому обслуживанию и мойке автотранспортных средств. При осуществлении данного ви­да предпринимательской деятельности в соответствии со статьей 346.29 Налогового кодекса Российской Федерации, для исчисления суммы единого налога физическим показателем яв­ляется количество работников, включая индивидуального предпринимателя.

При этом статья 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации предусматривает, что под количеством работников подразумевается среднесписочная за налоговый период численность работающих с учетом всех работников.

Таким образом, поскольку порядок распределения физического показателя «количество работников» при осуществлении нескольких видов предпринимательской деятельности, по одному из которых уплачивается единый налог на вменённый доход, Налоговым кодексом Российской Федерации не определен, то при исчислении суммы единого налога на вменённый доход в отношении предпринимательской деятельности по оказанию услуг по ремонту, техническому обслуживанию и мойке автотранспортных средств следует учитывать всех работников, осуществляющих указанный вид деятельности.

Постановлением Минтруда Российской Федерации от 24.02.2004 №22 «Об утверждении единого тарифно-квалификационного справочника работ и профессий рабочих...» предусмотрено, что должностные обязанности колориста заключаются в следующем: составление колеров; самостоятельное приготовление грунтов, аппретур, глянцев, смесей органических разбавителей и растворителей, растворов нитроэмалей, казеиновых, акриловых и других покрывных красок в «соответствии с рецептурой и технологическими картами; транспортирование применяемых материалов к рабочему месту; загрузка пигментных паст и растворителей в смесители; отбор проб и доведение цвета и оттенка колеров в соответствии с эталонами; выполнение пробных выкрасок, отпуск приготовленных аппретур, глянцев и других покрывных красок, а также растворителей в производство; ведение учета расходуемых красителей и применяемых материалов.

Постановлением Госкомстата Российской Федерации от 24.11.2003 №103 «Об утверждении статистического инструментария для организации статистического наблюдения за деятельностью организаций, оказывающих услуги по продаже, прокату, техническому обслуживанию и ремонту автотранспортных средств» в форме для представления государственной статистической отчетности в разделе 5 «Сведения о деятельности по ремонту и техническому обслуживанию автомобилей» выделены следующие профессии: слесарь по ремонту автомобилей, слесарь-электрик по ремонту электрооборудования, жестянщик, маляр, колорист.

В ходе проверки представленных документов (штатное расписание на 2003 год, трудовые договоры, приказы по кадровым перемещениям, табели учета рабочего времени за 2003-2006 годы) установлено, что при осуществлении вида деятельности - оказание услуг по ремонту, техническому обслуживанию и мойке автотранспортных средств наряду с другими работниками, были задействованы работающие в должности колористов. Данный факт предпринимателем на оспаривается.

Довод предпринимателя о возможности перевода работника, замещающего должность колориста, на работу в торговую точку отклоняется судом по следующим основаниям.

Согласно статье 68 Трудового кодекса Российской Федерации прием на работу оформляется приказом (распоряжением) работодателя, изданным на основании заключенного трудового договора. Содержание приказа (распоряжения) работодателя должно соответствовать условиям заключенного трудового договора.

В материалы дела представлен приказ о назначении работника на должность колориста, что свидетельствует о выполнении им трудовой функции по указанной должности в силу статьи 68 Трудового кодекса Российской Федерации. Предпринимателем не доказан документально перевод колориста на другую работу согласно статьям 72, 72.1 Трудового кодекса Российской Федерации: отсутствует письменное соглашение сторон трудового договора об изменении его условий. Приказ работодателя о переводе колориста в торговую точку не может рассматриваться в качестве такого соглашения, в том числе потому, что не содержит данных о новых трудовых обязанностях колориста. При этом, вне зависимости от закрепления за конкретной торговой точкой, колорист, участвующий в оказании услуг по ремонту автомобилей, должен быть учтён при расчёте среднесписочной численности работников.

Таким образом, предпринимателем при расчете физического показателя количество работников, работающих в должности колористов на протяжении 2003-2005 годов и 1,2 кварталов 2006 года, неправомерно не учитывалось.

Значит, налоговый орган обоснованно доначислил к уплате единый налог на вменённый доход в сумме 70 534 рублей, пени в сумме 16 326,7 рублей.

Согласно статье 3 Закона № 4-688 значение корректирующего коэффициента базовой доходности К2 при осуществлении специализированной розничной торговли, осуществляемой через магазины с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров, реализующие одну группу товаров или ее часть, выручка которых составляет не менее 80 процентов в общем объеме выручки по каждому объекту организации торговли, в том числе автомобилями и (или) запасными частями к автомобилям (в том числе автомобильной косметикой, аккумуляторами), применяется равным 1.

Материалами дела, в том числе, актом выездной налоговой проверки, ассортиментным перечнем, счетами-фактурами, подтверждается, что в проверяемом периоде предприниматель осуществлял розничную торговлю в торговых точках красками для автомобилей (автоэмалями), шпатлёвками, грунтовками, салфетками для протирки и снятия пыли с автомобилей, лаками акриловыми. Данный факт предпринимателем не оспаривается.

Выручка от реализации указанных групп товаров в проверяемый период составила 100 процентов.

При толковании правовой нормы, содержащейся в статье 3 Закона № 4-668, суд пришел к выводу, что под специализированной торговлей автомобилями и (или) запасными частями к автомобилям (в том числе автомобильной косметикой, аккумуляторами) следует понимать реализацию автомобилей, запасных частей и иных автомобильных принадлежностей, включая средства по уходу за автомобилями, выручка от реализации которых составляет не менее 80 процентов.

При этом, принципиальным для применения указанной нормы является факт реализации одной группы определённых товаров. Данное положение является общим, указание в норме на запасные части к автомобилям и автомобильную косметику служит лишь для конкретизации указанного общего положения и не должно служить определяющим при толковании статьи 3 Закона № 4-668. Ассортиментный перечень товаров предпринимателя, представленный в дело, содержит товары одной группы, которые предназначены для ухода за автомобилем.

Суд первой инстанций не учёл то, что указанный ассортимент имеет особое назначение, и пришел к неправильному выводу о том, что предприниматель в проверяемый период не осуществлял специализированную торговлю.

Значит, необоснованны доводы предпринимателя о том, что краски, лаки, грунтовки, шпатлёвки не являются автокосметикой.

При таких обстоятельствах при расчете единого налога на вмененный доход налогоплательщик занизил налогооблагаемую базу, ошибочно применив корректирующий коэффициент К2, равный 0,4, следовательно, начисление налога в сумме 50 229 рублей, пени в сумме 22 065,64 рубля правомерно.

Неуплата налога в результате занижения налоговой базы образует состав налогового правонарушения, предусмотренного пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации. Значит, налоговый орган правомерно привлёк предпринимателя к налоговой ответственности в виде взыскания штрафа в сумме 5 076,4 рублей за неуплату единого налога на вменённый доход за 2,3,4 кварталы 2004 года, 1,2,3,4 кварталы 2005 года, 1,2 квартал 2006 года.

При этом решение налогового органа в части взыскания штрафов за неуплату единого налога на вменённый доход за 1 и 4 квартал 2003 года неправомерно, поскольку налоговым органом на дату вынесения решения (16.04.2007) был пропущен срок давности привлечения к ответственности, предусмотренный статьёй 113 Налогового кодекса Российской Федерации.

Налог на добавленную стоимость, налог на доходы физических лиц, единый социальный налог.

Апелляционная инстанция полагает, что налоговый орган обоснованно доначислил к уплате налог на добавленную стоимость, налог на доходы физических лиц, единый социальный налог, исходя из следующего.

Из материалов дела следует, что предприниматель, являясь плательщиком единого налога на вменённый доход от вышеуказанных видов деятельности, в 2005 году сдавал ГУ БМВО при УВО ГУВДД КК в аренду бокс для стоянки автомобилей. Данный факт подтверждается следующими доказательствами:

- договором от 03.03.2005 № 3 на аренду ремонтного бокса, заключённым между ГУ БМВО при УВО ГУВД КК и индивидуальным предпринимателем Украинец И.И.;

- дополнительным соглашением к вышеуказанному договору от 01.12.2005 № 1;

- сметой арендной платы;

- счетами-фактурами №№ 29-36, выставленными заявителем в адрес ГУ БМВО при УВО ГУВД КК, на сумму 102 000 рублей;

- справкой от ГУ БМВО при УВО ГУВД КК;

- платёжным поручением от 22.12.2005 № 180247, в назначении платежа которого указано, что денежные средства перечислены «За аренду ремонтн. бокса с 01.09.05г. по 31.12.05г. Дог. № 3 от 03.03.05г. Доп. согл. № 1 от 01.12.05 согл. реестра сч.фактур № б/н от 20.12.05г. Без НДС».

При этом, следует отметить, что согласно ответу Сбербанка на определение суда об истребовании доказательств денежные средства по платёжному поручению от 22.12.2005 № 270 не перечислялись. Однако данное обстоятельство не влияет на оценку факта осуществления арендных отношений и получение предпринимателем дохода именно от сдачи бокса в аренду.

Письмо ГУ БМВО при УВО ГУВД КК от 23.12.2005об уточнении назначения платежа по платёжному поручению на «оплата за ремонт автомобилей» не может служить доказательством правомерности позиции предпринимателя, поскольку оно не подписано руководителем либо иным полномочным должностным лицом Учреждения.

Согласно справке Учреждения Шикотько С.Г. на момент подписания письма находился на пенсии. Следовательно, налоговый орган обоснованно посчитал выручку