Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 17.01.2011 по делу n А33-9764/2010. Отменить решение полностью и принять новый с/а

2 статьи 14.5 КоАП за совершение административного правонарушения, выразившегося в отсутствии в составе платежного терминала № 1891821, принадлежащего обществу, контрольно-кассовой техники.

Исследовав представленные в материалы дела доказательства и доводы сторон, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что инспекцией не доказан состав вменяемого обществу правонарушения, по следующим основаниям.

В силу части 1 статьи 26.2 КоАП доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела. Частью 2 названной статьи установлено, что эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

В силу части 4 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

В силу части 2 статьи 50 Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона. Аналогичное требование закреплено частью 3 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и частью 3 статьи 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В качестве доказательств совершенного обществом правонарушения инспекцией представлены в материалы дела акт проверки выполнения требований Федерального закона от 22.05.2003 № 54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт» от 01.06.2010 № 030025 (л.д. 19-22, 53-54), протокол осмотра принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов от 01.06.2010 № 030025 (л.д. 23-25, 57-58, протокол об административном правонарушении от 04.06.2010          № 000048 (л.д. 27-29); кассовый чек (л.д. 56); фотографии (л.д. 59-63).

Указанные доказательства не могут быть признаны в качестве допустимых доказательств наличия в действиях (бездействии) общества события вменяемого административного правонарушения в силу следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 27.1 КоАП в целях пресечения административного правонарушения, установления личности нарушителя, составления протокола об административном правонарушении при невозможности его составления на месте выявления административного правонарушения, обеспечения своевременного и правильного рассмотрения дела об административном правонарушении и исполнения принятого по делу постановления уполномоченное лицо вправе в пределах своих полномочий применить меры обеспечения производства по делу об административном правонарушении, в том числе, произвести осмотр принадлежащих юридическому лицу помещений, территорий, находящихся там вещей и документов.

В соответствии с частью 2 статьи 27.8 КоАП осмотр принадлежащих юридическому лицу помещений осуществляется в присутствии представителя юридического лица и двух понятых.

Согласно части 4 статьи 27.8 КоАП об осмотре принадлежащих юридическому лицу помещений составляется протокол, в котором указываются дата и место его составления, должность, фамилия и инициалы лица, составившего протокол, сведения о юридическом лице, а также о его законном представителе либо об ином представителе, об осмотренных помещениях, о виде, количестве, об иных идентификационных признаках вещей, о виде и реквизитах документов.

Частью 6 статьи 27.8 КоАП установлено, что протокол об осмотре принадлежащих индивидуальному предпринимателю помещений подписывается должностным лицом, его составившим, законным представителем юридического лица либо в случаях, не терпящих отлагательства, иным представителем юридического лица, а также понятыми. В случае отказа законного представителя юридического лица или иного его представителя от подписания протокола в нем делается соответствующая запись. Копия протокола об осмотре принадлежащих юридическому лицу помещений, территорий и находящихся там вещей и документов вручается законному представителю юридического лица или иному его представителю.

Таким образом, установленная КоАП процедура проведения осмотра помещений индивидуального предпринимателя предполагает составление протокола осмотра с обязательным участием законного представителя юридического лица или иного  представителя юридического лица.

Из протокола осмотра от 01.06.2010 № 030025, акта проверки от 01.06.2010 № 030025 следует, что указанные протокол осмотра и акт проверки составлены должностным лицом инспекции без участия законного представителя юридического лица или иного его представителя. С актом проверки и протоколом осмотра законный представитель общества ознакомлен 03.06.2010, что подтверждается отметками в акте и протоколе.

Изложенное свидетельствует о том, что осмотр платежного терминала № 1891821, принадлежащего обществу, проведен инспекцией с нарушением процедуры, установленной статьей 27.8 КоАП, в связи с чем, указанные протокол осмотра и акт проверки, а также приложенный к акту проверки кассовый чек, составленный на основании указанных доказательств протокол об административном правонарушении от 04.06.2010 № 000048, являются недопустимыми доказательствами наличия в действиях (бездействии) общества события административного правонарушения, выявленного инспекцией.

В качестве доказательств, подтверждающих совершение обществом вменяемого правонарушения, в материалы дела инспекцией также представлено пять фотографий (л.д. 59-63).

Частью 3 статьи 27.8 КоАП предусмотрено, что в случае необходимости применяются фото- и киносъемка, видеозапись, иные установленные способы фиксации вещественных доказательств.

В соответствии с частью 5 статьи 27.8 КоАП в протоколе осмотра принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов делается запись о применении фото- и киносъемки, видеозаписи, иных установленных способов фиксации вещественных доказательств. Материалы, полученные при осуществлении осмотра с применением фото- и киносъемки, видеозаписи, иных установленных способов фиксации вещественных доказательств, прилагаются к соответствующему протоколу.

Фотографии, представленные инспекцией в качестве доказательств совершения вмененного обществу административного правонарушения, не могут быть приняты судом апелляционной инстанции, поскольку не отвечают принципам относимости и допустимости, исходя из следующего.

В акте проверки от 01.06.2010 № 030025 указано, что к нему приложено всего 5 листов, в том числе, чек на одном листе. Кроме того, в протоколе осмотра от 01.06.2010, копия которого представлена инспекцией (л.д. 57-58) есть отметка о применении фотосъемки без указания технических средств, с помощью которых при проведении проверки произведена фотосъемка, а в протоколе осмотра от 01.06.2010, копия которого представлена обществом (л.д. 23-25), такая отметка отсутствует.

На фотографиях отсутствуют сведения о времени и месте проведения фотосъемки (из фотографий не следует, что осмотр платежного термина производился именно в универмаге «Иннокентьевский»), а также сведения о лице, осуществившем фотосъемку, и указание на то, что фотографии являются приложением к протоколу осмотра.

Таким образом, невозможно достоверно установить, что фотографирование платежного терминала, принадлежащего обществу, произведено 01.06.2010 в универмаге «Иннокентьевский» в ходе проведения инспекцией проверки, в результате которой выявлено вменяемое обществу правонарушение.

При указанных обстоятельствах, представленные фотографии не могут служить надлежащим доказательством, подтверждающим совершение обществом вменяемого административного правонарушения.

Заявленное обществом ходатайство о фальсификации протокола осмотра от 01.06.2010 на основании пункта 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции» отклонено судом апелляционной инстанции, поскольку данное ходатайство не заявлялось обществом в суде первой инстанции.

Доводы инспекции о том, что платежный терминал функционирует в автоматическом режиме без участия уполномоченного лица платежного агента; осмотр проведен в присутствии понятых, отклоняются судом апелляционной инстанции как несостоятельные, поскольку указанные обстоятельства не исключают обязанности инспекции по соблюдению прав лица, привлекаемого к административной ответственности, по оформлению материалов проверки и доказательств в соответствии с требованиями КоАП.

Таким образом, представленные инспекцией доказательства составлены в одностороннем порядке, с нарушением требований КоАП, следовательно, не могут быть приняты судом в качестве допустимых доказательств наличия события административного правонарушения, зафиксированного в протоколе об административном правонарушении 04.06.2010 № 000048.

Согласно пункту 4 части 1 статьи 29.10 КоАП в постановлении по делу об административном правонарушении должны быть указаны обстоятельства, установленные при рассмотрении дела.

На основании изложенного, оспариваемое постановление от 17.06.2010 № 36К о назначении административного наказания, как основанное на недопустимых доказательствах, является незаконным и подлежит отмене.

Оценив доводы общества о том, что в протоколе об административном правонарушении отсутствует подпись директора в графе о разъяснении прав, предусмотренных статьей 25.1 КоАП; судом не проверена законность участия Репина О.Е. в проводимой налоговым органом проверке;  оспариваемое постановление не мотивировано (не конкретизировано, в чем выразилось нарушение; не оценены доводы директора; на указаны идентифицирующие признаки аппарата; не указано, установлены или нет смягчающие наказание обстоятельства), суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что указанные обстоятельства не являются существенными нарушениями процедуры привлечения общества к административной ответственности.

Довод общества о том, что инспекцией пропущен срок привлечения к административной ответственности, отклоняется как необоснованный.

Доводы общества о том, что законный представитель общества не присутствовал при рассмотрении дела об административном правонарушении; инспекцией нарушена процедура рассмотрения дела об административном правонарушении, предусмотренная статьей 29.7 КоАП, поскольку рассмотрение дела руководителем инспекции не производилось, подлежат отклонению судом апелляционной инстанции как необоснованные, поскольку о времени и месте рассмотрения дела об административном правонарушении общество извещено надлежащим образом, что подтверждается подписью директора в протоколе об административном правонарушении.

Общество также просит взыскать с инспекции 30 000 рублей судебных расходов.

На основании части 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

В соответствии с частью 2 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы на оплату услуг представителя, понесенные лицом, в пользу которого принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом с другого лица, участвующего в деле, в разумных пределах.

Согласно статье 112 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации вопросы распределения судебных расходов разрешаются арбитражным судом, рассматривающим дело, в том числе в определении.

Судебные расходы состоят из государственной пошлины и судебных издержек, связанных с рассмотрением дела арбитражным судом (статья 101 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Согласно статье 106 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к судебным издержкам, связанным с рассмотрением дела в арбитражном суде, относятся денежные суммы, подлежащие выплате экспертам, свидетелям, переводчикам, расходы, связанные с проведением осмотра доказательств на месте, расходы на оплату услуг адвоката и иных лиц, оказывающих юридическую помощь, и другие расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в связи с рассмотрением дела в арбитражном суде.

При определении разумных пределов могут приниматься во внимание, в частности: время, которое мог бы затратить на подготовку материалов квали­фицированный специалист; сложившаяся в регионе стоимость оплаты услуг адвокатов; имеющиеся сведения статистических органов о ценах на рынке юридических услуг; продол­жительность рассмотрения и сложность дел. При этом обязанность по представлению дока­зательств, подтверждающих разумность расходов на оплату услуг представителя, возлагает­ся на сторону, требующую возмещения указанных расходов (статья 65 Арбитражного про­цессуального кодекса Российской Федерации, пункты 20 и 21 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.08.2004 №82 «О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации»).

Таким образом, судебные издержки в виде расходов, понесенных лицами, участвующими в деле в связи с рассмотрением дела в арбитражном суде могут быть взысканы судом, если они были фактически произведены, документально подтверждены. Кроме того, расходы на оплату услуг представителя должны быть обоснованными и подлежат взысканию в разумных пределах, определяемых судом.

В обоснование заявления о взыскании судебных расходов общество представило договор на оказание услуг от 18.06.2010 (л.д. 42-43), расходный кассовый ордер от 02.08.2010 № 1 (л.д. 45), расписку от 02.08.2010 (л.д. 44), акт на оказание услуг от 02.09.2010 № 1 (л.д. 92). Из указанных документов и материалов дела следует, что в рамках договора на оказание услуг от 18.06.2010 подготовлено заявление об оспаривании постановления инспекции от 17.06.2010, оказаны услуги по представительству интересов общества в трех судебных заседаниях в суде первой инстанции (02.09.2010, 15.09.2010, 22.09.2010).

Следовательно, расходы на оплату услуг представителя