Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 16.12.2010 по делу n Г. КРАСНОЯРСК. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

«Дом» составляет - 5 227 440 рублей, в том числе: субсидии краевого бюджета - 4 964 282 рубля, местный бюджет - 263 158 рублей. Субсидии за счет средств фонда содействия реформированию жилищно-коммунального хозяйства - 13 309 086 рублей (не освоенные лимиты, выделенные в 2008 году).

Как указывает истец, в процессе строительства выяснилось, что в рабочем проекте Объектной сметы № 02-01И на строительство 60-ти квартирного жилого дома (№ п/п 179) заложена перевозка бетонных и железобетонных изделий, стеновых и перегородочных материалов (кирпич, блоки, камни, плиты, панели), лесоматериалов круглых и пиломатериалов автомобильным транспортом, расстояние перевозки 30 км (от г. Лесосибирска до г. Енисейска).

Письмом от 12.01.2007 истец указал ответчику, что при проверке сметной документации на строительство 60-ти квартирного жилого дома в г. Енисейске (шифр: 7664-90/05.4) в том числе имеются следующие замечания: сметная документация составлена в 2005 году в ТЕР-2001 и следовательно внесенные изменения к новым ценам за период 2005-2006 годы в локальных сметах не учтены, а именно: увеличение процентов накладных расходов; транспортные затраты материалов для 9 зоны (г. Лесосибирск) учтены для объектов в радиусе 10 км., г. Енисейск находится на расстоянии 45 км., следовательно необходимо учесть транспорт местных и привозных материалов на расстоянии (45-10 = 35 км. (информационные материалы для строителей специальный выпуск 2 редакция – Указания по применению ТЕР 1. Общие положения п.1.9.).

Комиссией в составе: главного инженера проекта ОАО ТГИ «Красноярскгражданпроект» К.Н. Дендерова, начальника муниципального учреждения «Архитектурно-производственная группа» при администрации г. Енисейска А.П. Шептунова, главного инженера ООО «Красноярсклеспромстрой» Н.А. Енжаева составлен акт о том, что сметной документацией на объект «60-ти квартирный жилой дом в г. Енисейске» не учтены затраты по доставке сборного железобетона от завода-изготовителя г.Ачинск до станции разгрузки г. Лесосибирск. Локальной сметой 02-01-01в определена сумма затрат по транспортировке железобетонных конструкций. Согласно дополнительных затрат на ж/д перевозки сметная стоимость конструкций увеличилась на сумму ж/д перевозок – 1 830 236 руб. в ценах 2001 года.

Открытым акционерным обществом «Территориальный градостроительный институт «Красноярскгражданпроект» по заказу МУ «Архитектурно-проектная группа» администрации г. Енисейска на основании акта составлена сводка локальных смет № 1 на дополнительные затраты стоимости ж/бетонных изделий с учетом ж/дорожных перевозок (взамен локальной сметы №02-01-01 в инв. №79702), в которой определена сумма затрат по транспортировке ж/бетонных конструкций, а также калькуляция затрат ж/д перевозок на 1 куб.м. ж/бетона.

Согласно составленному ОАО «Территориальный Градостроительный институт» «Красноярскгражданпроект» локальному сметному расчету № 02-01-01в на дополнительные работы по транспортировке ж/бетонных конструкций сметная стоимость дополнительных работ в текущих ценах по состоянию на 4 кв. 2008 года составила 5 750 186 рублей, также составлены калькуляции транспортных расходов №№ 1,2,3.

Комиссией в составе главного инженера проекта ОАО ТГИ «Красноярскгражданпроект» К.Н. Дендерова, начальника МУ «АГП» при администрации г. Енисейска А.П. Шептунова, главного инженера «Красноярсклеспромстрой» Н.А. Енжаева составлен акт к локальной смете № 02-01-01в в котором указано, что при транспортировке железобетонных изделий из г. Ачинск до г. Лесосибирска на объект: «60-ти квартирный жилой дом в г. Енисейске» имеются дополнительные затраты, не включенные в сводный сметный расчет, а именно: транспортировка порожних выгонов с турникетами Лесосибирск - Ачинск, амортизация оборудования вагонов с турникетами балластом, аренда вагонов; транспортировка балласта и турникетов на общую сумму 5 750 186 рублей.

23.06.2009 стороны подписали дополнительное соглашение к муниципальному контракту на строительство 60-ти квартирного жилого дома от 02.10.2007, согласно которому внесли изменения о нижеследующем:

1. В соответствии с пунктом 6 статьи 9 Федерального закона № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» и пунктом 4.3.3 муниципального контракта № 1 от 02.10.2007 в связи с выявлением потребности в дополнительных работах (услугах), не предусмотренных контрактом, но связанных с работами, предусмотренными предметом контракта, заказчик увеличивает на 8,353 % объем всех работ, предусмотренный пунктом 2.1 и составляет 68 843 140 рублей, в том числе НДС 1 050 150 рублей.

2. Пункт 2.3 второго раздела муниципального контракта на строительство 60-ти квартирного жилого дома № 1 от 02.10.2007 читать в следующей редакции: «стоимость работ (услуг) составляет 74 593 326 рублей, в том числе НДС 11 378 643 рубля со следующей разбивкой: 2007 год в соответствии с краевой целевой программой «Дом», утвержденной Законом Красноярского края от 26.12.2006 № 21-5628 «О краевой целевой программе «Дом» на 2007-2009 гг.» составляет 18 532 637 рублей, в том числе: субсидии краевого бюджета - 17 700 000 рублей, местный бюджет - 832 637 рублей 2008 год составляет всего 45 083 063 рубля, в том числе: в соответствии с краевой целевой программой «Дом» - 10 789 263 рубля, в том числе: субсидии краевого бюджета -             10 249 800 рублей, средства местного бюджета - 539 463 рубля; финансовые средства региональной адресной программы «Переселение граждан из аварийного жилищного фонда в Красноярском крае» - 34 293 800 рублей, в том числе: субсидии за счет средств фонда содействия реформированию жилищно-коммунального хозяйства - 20 662 000 рублей; средства краевого бюджета -12 950 200 рублей; средства местного бюджета - 681 600 рублей; 2009 год в соответствии с краевой целевой программой «Дом» составляет - 10 977 626 рубля, в том числе: субсидии краевого бюджета - 10 714 468 рублей, местный бюджет - 263 158 рублей; субсидии краевого бюджета 5 750 186 рублей (дополнительные затраты в размере 8,353 %); субсидии за счет средств фонда содействия реформированию жилищно-коммунального хозяйства - 13 309 086 рублей (не освоенные лимиты, выделенные в 2008 году).

3. Пункт 1.3 муниципального контракта № 1 читать в следующей редакции: Срок начала строительства – 02.10.2007. Срок окончания строительства – 25.06.2009.

Как следует из материалов дела и подтверждается сторонами, муниципальный контракт в части основных работ исполнен сторонами полностью - в сумме 68 843 140 рублей, согласно представленным актам о приемке работ и платежным поручениям.

Спор возник в связи с отказом ответчика от оплаты дополнительных работ на общую сумму  5 750 186 рублей по актам о приемке выполненных работ № 1 от 24.06.2009 за отчетный период с 01.03.2009 по 25.06.2009 на сумму 429 147 рублей без учета НДС, № 2 от 24.06.2009 за отчетный период с 01.03.2009 по 25.06.2009 на сумму 429 147 рублей без учета НДС, № 3 от 24.06.2009 за отчетный период с 01.03.2009 по 25.06.2009 на сумму 1 754 147 рублей без учета НДС, № 4 от 24.06.2009 за отчетный период с 01.03.2009 по 25.06.2009 на сумму 1 754 879 рублей без учета НДС, № 5 от 24.06.2009 за отчетный период с 01.03.2009 по 25.06.2009 на сумму 132 065 рублей без учета НДС, № 6 от 24.06.2009 за отчетный период с 01.03.2009 по 25.06.2009 на сумму 117 113 рублей 50 копеек без учета НДС, № 7 от 24.06.2009 за отчетный период с 01.03.2009 по 25.06.2009 на сумму 117 916 рублей 50 копеек без учета НДС, № 8 от 24.06.2009 за отчетный период с 01.03.2009 по 25.06.2009 на сумму 137 892 рубля без учета НДС и справке о стоимости выполненных работ и затрат № 4 от 24.07.2009.

В соответствии со статьей 395 Гражданского кодекса Российской Федерации истец начислил ответчику проценты за пользование чужими денежными средствами в размере 8 % годовых за период с 09.07.2009 по 03.07.2010 в сумме 383 345 рублей 73 копейки.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения с настоящим иском.

Ответчик иск не признал, в письменном отзыве и дополнении к отзыву на иск указал, что им подписаны акты выполненных работ на сумму 4 873 039 рублей (без учета НДС) в период с 01.03.2009 по 25.06.2009. С учетом НДС эта сумма составляет 5 750 186 рублей. При заключении контракта между истцом и ответчиком была установлена фиксированная стоимость выполнения работ, указанная в сметном расчете строительства дома по контракту. В стоимость выполнения работ не была включена стоимость по доставке железобетонных конструкций и стоимость их транспортировки, о чем было указано в проектно-сметной документации, в конкурсной документации. Истец, заключая муниципальный контракт на строительство дома, был осведомлен о перечне и стоимости выполнения всех необходимых для выполнения условий контракта работ. Таким образом, ссылка истца на принятие ответчиком дополнительных работ по актам приема этих работ, а следовательно и указание на обязанность оплаты дополнительно выполненных работ ответчиком не основательна и не подтверждается фактическими обстоятельствами дела. На актах выполненных работ (справках формы КС-2 и КС-3) в графе «работы принял» слово «принял» зачеркнуто, и проставлена запись «объемы подтверждаю без оплаты». Данный факт свидетельствует о том, что ответчик по данному делу, являясь заказчиком по контракту не принимал выполнение работ к оплате, а лишь подтвердил, что подрядчиком выполнены определенные виды работ, при этом указано, что данные виды работ оплате не подлежат, т.к. не входят в перечень выполнения работ по условиям контракта. При поставке дополнительного количества товаров, выполнении дополнительного объема работ, оказании дополнительного объема услуг заказчик по согласованию с поставщиком (исполнителем, подрядчиком) вправе изменить первоначальную цену контракта пропорционально количеству таких товаров, объему таких работ, услуг, но не более чем на 10% такой цены контракта, а при внесении соответствующих изменений в контракт в связи с сокращением потребности в поставке таких товаров, выполнении таких работ, оказании таких услуг заказчик обязан изменить цену контракта. Однако все же следует учитывать, что Минэкономразвития России в пункте 23 своего письма указывает, что для недопущения ситуации, когда приходится корректировать цены контракта (ныне в пределах 10%), заказчиком изначально должна быть правильно определена начальная цена контракта, которая должна отражать объективную стоимость выполнения работ и может отличаться от утвержденного сводного сметного расчета как в большую, так и в меньшую стороны. Таким образом, обоснованное определение начальной цены контракта имеет существенное значение. Согласно пункту 7.2 Закона № Федерального Закона "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" при размещении заказа на выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства начальная (максимальная) цена государственного или муниципального контракта определяется на весь срок выполнения таких работ исходя из их цены в течение соответствующих лет планируемого периода исполнения контракта. В соответствии с требованиями конкурсной документации, истец конкурсным предложением от 20.08.2007 сам предложил условия контракта. Составление сводки локальных смет на дополнительные затраты стоимости транспортных расходов, не обязывает заказчика к осуществлению действий по изменению суммы контракта. В основу заявленных требований положено заключенное между истцом и ответчиком дополнительное соглашение от 23.06.2009 к муниципальному контракту на строительство 60-ти квартирного жилого дома №1 от 02.10.2007. Однако, по мнению ответчика, данное дополнительное соглашение заключено незаконно. В соответствии с законом Красноярского края от 26.12.2006 г. №21-5628 «О краевой целевой программе «Дом» на 2007-2009 годы», главным распорядителем бюджетных средств в 2009 году является министерство строительства и архитектуры Красноярского края. Увеличение на 8,353 % объема всех работ, соответственно включение дополнительных затрат на сумму 5 750 186 руб. из средств краевого бюджета, должно было быть согласовано с Министерством строительства и архитектуры Красноярского края и соответственно, дополнительное соглашение должно быть тройственным.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии с частью 3 статьи 15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, принимаемые арбитражным судом решения, постановления, определения должны быть законными, обоснованными и мотивированными.

Согласно части 1 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

В соответствии с пунктом 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В соответствии со статьей 8 Гражданского кодекса Российской Федерации гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, в том числе из договоров и иных сделок, предусмотренных законом, а также из договоров и иных сделок, хотя и не предусмотренных законом, но не противоречащих ему.

Как предусмотрено статьей 421 Гражданского кодекса Российской Федерации, граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Условия договора определяются соглашением сторон. В силу части 2 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации юридические и физические лица свободны в установлении своих прав и обязанностей. Они по своему усмотрению осуществляют принадлежащие им гражданские права (часть 1 статьи 9 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно статье 307 Гражданского кодекса Российской Федерации в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как то: передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности. Обязательства возникают из договора.

Статьями 309, 310 и 408 Гражданского кодекса Российской Федерации, предусмотрено, что обязательства должны исполняться надлежащим образом, односторонний отказ от исполнения обязательств не допускается и только надлежащее исполнение прекращает обязательство.

Оценив представленный в материалы дела муниципальный контракт № 1 от 02.10.2007 с учетом дополнительных соглашений к нему, суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что данный договор является договором подряда и правоотношения сторон по нему