Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 07.12.2010 по делу n Г. КРАСНОЯРСК. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

- декабрь 2008 года, январь - март 2009 года. По мнению антимонопольного органа, правонарушение выразилось в том, что по указанному маршруту общество осуществляло воздушные перевозки по завышенному тарифу, чем это установлено приказом от 14.07.2008 N 194 п.

В соответствии с пунктом 10 части 1 статьи 10 Закона о конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе, нарушение установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования.

Таким образом, в предмет доказывания по делу входят следующие обстоятельства: установление факта доминирования хозяйствующего субъекта на соответствующем товарном рынке, а также злоупотребление этим положением в такой форме как нарушение установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования.

В пункте 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства», разъяснено, что арбитражным судам следует обратить внимание, что, исходя из системного толкования положений статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации и статей 3 и 10 Закона о защите конкуренции, для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц.

В отношении действий (бездействия), прямо поименованных в части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, наличие или угроза наступления соответствующих последствий предполагается и не требует доказывания антимонопольным органом.

Отменяя решение от 16 декабря 2009 года Арбитражного суда Красноярского края и постановление от 12 марта 2010 года Третьего арбитражного апелляционного суда, Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа указал, что, поскольку судом не обсуждался и не исследовался вопрос доминирования хозяйствующего субъекта на соответствующем товарном рынке, злоупотребления этим положением в такой форме как нарушение установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования, а также судом не была оценена правильность определения антимонопольным органом продуктовых, географических границ товарного рынка, суд кассационной инстанции не может считать данные обстоятельства установленными.

При новом рассмотрении дела суду с учетом выводов, содержащихся в настоящем постановлении, следует установить, злоупотребило ли общество доминирующим положением на рынке оказания услуг по перевозке пассажиров воздушным транспортом по рейсам Красноярск - Норильск, Норильск - Красноярск в пределах административной территории аэропорта «Алыкель» и административной территории аэропорта «Красноярск».

В силу статьи 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации указания арбитражного суда кассационной инстанции, в том числе на толкование закона, изложенные в его постановлении об отмене решения, постановления суда первой, апелляционной инстанций, обязательны для арбитражного суда, вновь рассматривающего данное дело.

При новом рассмотрении дела суд первой инстанции в полном объеме выполнил указания суда кассационной инстанции.

В соответствии с частью 1 статьи 5 Федерального закона «О защите конкуренции» доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации), доля которого на рынке определенного товара составляет менее чем пятьдесят процентов, если доминирующее положение такого хозяйствующего субъекта установлено антимонопольным органом исходя из неизменной или подверженной малозначительным изменениям доли хозяйствующего субъекта на товарном рынке, относительного размера долей на этом товарном рынке, принадлежащих конкурентам, возможности доступа на этот товарный рынок новых конкурентов либо исходя из иных критериев, характеризующих товарный рынок

Пунктами 1, 4 статьи 4 Федерального закона «О защите конкуренции» определено: товар - объект гражданских прав (в том числе работа, услуга, включая финансовую услугу), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот; товарный рынок - сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров (далее - определенный товар), в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

Факт доминирующего положения ОАО «Аэрофлот – российские авиалинии» на рынке перевозок пассажиров воздушным транспортом по рейсам Красноярск-Норильск, Норильск-Красноярск в период с октября  2008 года по март 2009 года доказан антимонопольным органом.

В оспариваемом решении от 21.07.2007 № 8383 отражено, что  антимонопольным органом проведен анализ и оценка состояния конкурентной среды на рынке перевозок пассажиров воздушным транспортом по рейсам Красноярск-Норильск, Норильск-Красноярск. По результатам проведенного анализа составлен отчет от 07.07.2009 (т. 6, л. 37-42).

Суд апелляционной инстанции установил, что       аналитический отчет от 07.07.2009 составлен с соблюдением  Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке, утвержденного Приказом Федеральной антимонопольной службы России от 25.04.2006 N 108 (далее - Порядок N 108), антимонопольным органом правильно определены продуктовые и географические границы товарного рынка.

В соответствии с пунктом 3 Порядка N 108 проведение анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке включает следующие этапы:

а) определение временного интервала исследования товарного рынка;

б) определение продуктовых границ товарного рынка;

в) определение географических границ товарного рынка;

г) определение состав хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке;

д) расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке;

е) определение уровня концентрации товарного рынка;

ж) определение барьеров входа на товарный рынок;

з) оценка состояния конкурентной среды на товарном рынке;

и) составление аналитического отчета.

Согласно пункту 55 Порядка N 108 в аналитическом отчете приводятся результаты проведенного анализа товарного рынка, включая обоснованную оценку состояния конкурентной среды на данном рынке. Аналитический отчет включает, в том числе:

б) временной интервал исследования:

- период, за который анализируется информация;

- основание для выбора данного временного интервала;

в) продуктовые границы товарного рынка:

- наименование товара;

- перечисление основных свойств товара, определяющих выбор покупателя;

- перечень (в случае необходимости) стандартов (ГОСТ/ОСТ) или технических условий (ТУ), регламентов выполнения работ, строительных норм и правил, сертификатов или иных документов, содержащих определенные требования к товару;

- перечисление состава группы (набора) взаимозаменяемых товаров, в том числе взаимозаменяемых с данным товаром по производству;

- метод определения и выводы о продуктовых границах товарного рынка;

- информацию, подтверждающую или уточняющую выводы о взаимозаменяемости товаров;

г) географические границы товарного рынка:

- обоснование уровня рассматриваемого товарного рынка (федеральный, межрегиональный, региональный или местный, в том числе локальный);

- условия обращения товара, ограничивающие экономические возможности приобретения товара покупателем (покупателями);

- метод определения и выводы о географических границах товарного рынка;

- информацию, подтверждающую или уточняющую выводы об экономической возможности покупателя (покупателей) приобретать товар в рассматриваемых границах товарного рынка;

д) состав хозяйствующих субъектов, действующих на рассматриваемом товарном рынке:

- перечень продавцов (производителей и посредников) с указанием их наименования и адреса (места нахождения);

- условия, позволяющие объединить действующих на рассматриваемом товарном рынке хозяйствующих субъектов в группы лиц;

- информацию о покупателях (продавцах) либо регионах продаж действующих на рассматриваемом рынке хозяйствующих субъектов (в случае ее наличия);

- перечень групп покупателей;

- связи между действующими на товарном рынке хозяйствующими субъектами (представленные в схематическом или табличном виде);

е) объем товарного рынка и доли хозяйствующих субъектов на рынке:

- объем товарного рынка с указанием основания выбора способа его определения;

- доли действующих на рассматриваемом товарном рынке хозяйствующих субъектов.

В пунктах 9 и 10 раздела 2 «Определение временного интервала исследования товарного рынка» Порядка N 108 установлено, что временной интервал исследования товарного рынка определяется в зависимости от цели исследования, особенностей товарного рынка и доступности информации. В случае, если для целей исследования необходимо изучение сложившихся характеристик рассматриваемого товарного рынка, то проводится ретроспективный анализ состояния конкурентной среды на товарном рынке.

В силу пункта 5 Порядка N 108 при определении продуктовых границ товарного рынка и географических границ товарного рынка используется один из следующих методов:

а) метод, основанный на сведениях, представляемых покупателем (покупателями) данного товара, или на результатах выборочного опроса покупателей;

б) метод, основанный на результатах наблюдений за товарными рынками и экономико-статистических расчетов;

в) метод, основанный на экспертных оценках характеристик товаров и особенностей потребления товаров;

г) метод, основанный на сведениях о товарных рынках, конкурентах и формировании ценовой политики, представляемых продавцами данного товара.

Основным методом определения продуктовых (географических) границ товарного рынка является метод, предусмотренный подпунктом "а" настоящего пункта.

Иные методы используются в случаях недостаточности информации, необходимой для определения продуктовых (географических) границ товарного рынка данным методом. Если продуктовые (географические) границы товарного рынка, определенные на основании метода, предусмотренного подпунктом "б", не совпадают с продуктовыми (географическими) границами товарного рынка, определенными на основании метода, предусмотренного подпунктом "в", то продуктовыми (географическими) границами товарного рынка признаются границы, определенные в соответствии с подпунктом "б". Метод, предусмотренный подпунктом "г", применяется в тех случаях, когда использование методов, предусмотренных подпунктами "б" и "в", невозможно.

При определении продуктовых границ товарного рынка в соответствии с пунктом 55 Порядка N 108 в аналитическом отчете должно содержаться наименование товара; перечисление состава группы (набора) взаимозаменяемых товаров, в том числе взаимозаменяемых с данным товаром по производству.

Согласно пункту 13 Порядка N 108 процедура выявления товара, не имеющего заменителя, или взаимозаменяемых товаров (работ, услуг), обращающихся на одном и том же товарном рынке (далее определение продуктовых границ товарного рынка), включает:

- предварительное определение товара;

- выявление свойств товара, определяющих выбор покупателя, и товаров, потенциально являющихся взаимозаменяемыми для данного товара;

- определение взаимозаменяемых товаров.

В соответствии с пунктом 37 Порядка N 108 расчет общего объема товарной массы в обороте за определенный период времени в продуктовых и географических границах рассматриваемого рынка (далее - объем товарного рынка) и долей хозяйствующих субъектов на рынке осуществляется на основании одного из следующих показателей:

- объем продаж (поставок);

- объем поставок (отгрузок);

- объем выручки;

- объем перевозок;

- объем производства;

- объем производственных мощностей;

- объем запасов ресурсов;

- объем товара в соответствии с заключенными договорами.

Основным показателем для расчета объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке является объем продаж (поставок) на рассматриваемом товарном рынке. Иные показатели используются в тех случаях, когда из-за отраслевых особенностей они позволяют более точно охарактеризовать положение хозяйствующих субъектов на рассматриваемом товарном рынке с точки зрения конкуренции. Указанные выше показатели могут использоваться в натуральном или стоимостном выражении, а также в условных расчетных единицах, обеспечивающих сопоставимость данных по различным товарам из группы взаимозаменяемых товаров, сопоставимость данных по различным поставщикам и потребителям.

Пунктом 38 Порядка N 108 предусмотрено, что в зависимости от наличия информации объем рынка определяется:

а) как сумма объемов продаж данного товара хозяйствующими субъектами, действующими на рассматриваемом товарном рынке. При этом не допускается повторный учет одного и того же товара;

б) как сумма объемов производства данного товара в географических границах рассматриваемого рынка (за вычетом потребления рассматриваемого товара в процессе его производства и объема запасов) за вычетом объемов вывоза (экспорта) рассматриваемого товара с данной территории и с добавлением объемов ввоза (импорта) рассматриваемого товара на данную территорию;

в) как сумма объемов покупок товара действующими на рассматриваемом товарном рынке покупателями, которая может, в том числе определяться:

- как скорректированный на величину средней торговой наценки объем розничного товарооборота (для оптовых рынков);

- как произведение обоснованных норм потребления товара на численность покупателей или на душу населения (например, для розничных товарных рынков с большим количеством покупателей) с корректировкой, при необходимости, на фактическую степень достижения норм потребления;

г) иным способом.

Доля хозяйствующего субъекта на товарном рынке рассчитывается как выраженное в процентах отношение показателя, характеризующего объем товарной массы, поставляемой данным хозяйствующим субъектом на рассматриваемый товарный рынок, к показателю, характеризующему