Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 25.11.2010 по делу n А33-7749/2010. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

правового акта недействительным необходимо наличие одновременно двух условий – несоответствие его закону  или иным нормативным правовым актам и нарушение им прав и охраняемых законом интересов субъектов в сфере предпринимательской и иной  экономической деятельности.

Проверив в пределах, установленных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального права и соблюдения норм процессуального права, суд апелляционной инстанции не установил основания для отмены судебного акта и удовлетворения апелляционной жалобы.

Суд первой инстанции обоснованно отклонил довод общества об отсутствии права должностных лиц ОБППРИАЗ УВД г. Красноярска на проведение проверочных мероприятий, мотивированный тем, что сотрудники ОБППРИАЗ не вправе осуществлять оперативно-розыскные мероприятия, поскольку не относятся к оперативным подразделениям.

В соответствии с пунктом 1 статьи 13 Федерального закона от 12.08.1995 № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» право осуществления оперативно-розыскной деятельности предоставлено оперативным подразделениям органов внутренних дел Российской Федерации.

Согласно статье 1, пункту 1 статьи 10 Закона Российской Федерации от 18.04.1991 № 1026-1 «О милиции» в систему Министерства внутренних дел Российской Федерации входит милиция, которая обязана предотвращать и пресекать преступления и административные правонарушения; выявлять обстоятельства, способствующие их совершению, и в пределах своих прав принимать меры к устранению данных обстоятельств.

Милиции для выполнения возложенных на нее обязанностей предоставляется право осуществлять оперативно-розыскную деятельность в соответствии с федеральным законом (пункт 16 статьи 11 Закона о милиции).

Милиция в Российской Федерации подразделяется на криминальную милицию и милицию общественной безопасности (статья 7), основными задачами которой, в том числе, являются выявление, предупреждение и пресечение преступлений и административных правонарушений (статья 9).

Милиция общественной безопасности в соответствии с разделами 1, 4 Положения о милиции общественной безопасности является составной частью милиции Российской Федерации и входит в структуру Министерства внутренних дел Российской Федерации, министерств внутренних дел республик в составе Российской Федерации, управлений (главных управлений) внутренних дел краев, областей, автономной области, автономных округов, городов Москвы и Санкт-Петербурга, Ленинградской области, управлений (отделов) внутренних дел на транспорте. В районах, городах, районах городов милиция общественной безопасности создается и функционирует в качестве самостоятельного структурного звена в составе соответствующих отделов (управлений) внутренних дел.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 07.12.2000 № 926 утверждена структура милиции общественной безопасности, в которую входят подразделения по борьбе с правонарушениями в сфере потребительского рынка и исполнению административного законодательства.

В соответствии с пунктами 13.6, 13.7 Инструкции о деятельности органов внутренних дел по предупреждению преступлений, утвержденной Приказом МВД Российской Федерации от 17.01.2006 № 19, сотрудники вышеназванных подразделений рассматривают в установленном порядке сообщения граждан и должностных лиц о правонарушениях на потребительском рынке и вопросах исполнения административного законодательства; осуществляют выявление и документирование административных правонарушений, а также преступлений экономической направленности, предварительное следствие по которым необязательно.

Следовательно, в целях выявления административных правонарушений сотрудник подразделения по борьбе с правонарушениями в сфере потребительского рынка и исполнению административного законодательства вправе был провести проверочную закупку на основании   Федерального закона от 12.08.1995 № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности».

С учетом изложенного, довод заявителя о том, что сотрудники ОБППРИАЗ не вправе осуществлять оперативно-розыскные мероприятия, поскольку не относятся к оперативным подразделениям, отклоняется судом апелляционной инстанции.

Подпунктом 1 пункта 2 части 1 статьи 7 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» установлено, что основаниями для проведения оперативно-розыскных мероприятий являются, в том числе, ставшие известными органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, сведения о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, если нет достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела. Проверочная закупка отнесена к числу оперативно-розыскных мероприятий (пункт 4 части 1 статьи 6 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности»).

Суд апелляционной инстанции установил, что 22.04.2010 уполномоченными на осуществление оперативно-розыскной деятельности должностными лицами ОБППРИАЗ УВД по г. Красноярску Козловым А.П. и Жарковским В.А. на основании заявления гражданки Троянской З.С. от 06.04.2010 о факте незаконной организации азартных игр в интернет-клубе по адресу: г.Красноярск, ул. Судостроительная, 91, зарегистрированного в книге учета сообщений о происшествиях (КУСП) 15.04.2010 за № 3648, в указанном интернет-клубе осуществлены оперативно-розыскные мероприятия.

Учитывая наличие предусмотренного Законом основания для проведения оперативно-розыскных мероприятий, а именно, сведений о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, зарегистрированных в книге учета сообщений о происшествиях,  действия проверяющих лиц по проведению проверки являются правомерными.

Суд первой инстанции обоснованно отказал в удовлетворении требования общества о признании незаконными действий сотрудника милиции Козлова А.Я. по внесению в акт проверки от 22.04.2010 недостоверных сведений о ходе такой проверки и результатах, а именно: о внесении игроком Деминым Д.В. в платежный терминал 1000 рублей, активации им игры «Резидент» с использованием карт ООО «Сердолик» и ООО «Рубин», проигрыша 1000 рублей.

Заявляя указанное требование общество «Сердолик» по существу оспаривает содержание акта проверки, который не отвечает признакам ненормативного правового акта и не может быть самостоятельно обжалован в арбитражный суд.

Удовлетворяя заявленные требования в части признания незаконными действий инспектора ОБППРИАЗ УВД по г. Красноярску Жарковского В.А. по проведению осмотра помещения, оформленного протоколом осмотра помещений, территорий от 22.04.2010, и изъятию пластиковых карт, оформленного протоколом изъятия вещей и документов от 22.04.2010, суд первой инстанции исходил из того, что названные протоколы осмотра и изъятия не соответствуют требованиям статей 27.8 и 27.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Суд апелляционной инстанции считает указанный вывод суда первой инстанции обоснованным и соответствующим фактическим обстоятельствам дела.

В соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами.

В соответствии с частью 2 статьи 1.6 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях применение уполномоченными на то органом или должностным лицом административного наказания и мер обеспечения производства по делу об административном правонарушении в связи с административным правонарушением осуществляется в пределах компетенции указанных органа или должностного лица в соответствии с законом.

Довод апелляционной жалобы о том, что  производство по административному делу возбуждено с момента составления протоколов осмотра и изъятия от 22.04.2010 по факту осуществления азартных игр, проверен судом апелляционной инстанции.

В соответствии с частью 3 статьи 28.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях дело об административном правонарушении может быть возбуждено должностным лицом, уполномоченным составлять протоколы об административных правонарушениях, только при наличии хотя бы одного из поводов, предусмотренных частями 1 и 1.1 настоящей статьи, и достаточных данных, указывающих на наличие события административного правонарушения.

В силу части 4 статьи 28.1 Кодекса дело об административном правонарушении считается возбужденным, в том числе с момента: составления протокола осмотра места совершения административного правонарушения; составления первого протокола о применении мер обеспечения производства по делу об административном правонарушении, предусмотренных статьей 27.1 настоящего Кодекса; составления протокола об административном правонарушении или вынесения прокурором постановления о возбуждении дела об административном правонарушении.

Пунктами 3, 4 части 1 статьи 27.1 Кодекса РФ об административных правонарушениях установлено, что в целях пресечения административного правонарушения, установления личности нарушителя, составления протокола об административном правонарушении при невозможности его составления на месте выявления административного правонарушения, обеспечения своевременного и правильного рассмотрения дела об административном правонарушении и исполнения принятого по делу постановления уполномоченное лицо вправе в пределах своих полномочий применять следующие меры обеспечения производства по делу об административном правонарушении: осмотр принадлежащих юридическому лицу помещений, территорий, находящихся там вещей и документов; изъятие вещей и документов.

Согласно частям 2, 4, 6 статьи 27.8 Кодекса РФ об административных правонарушениях осмотр принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов осуществляется в присутствии представителя юридического лица, индивидуального предпринимателя или его представителя и двух понятых. Об осмотре принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов составляется протокол, в котором указываются дата и место его составления, должность, фамилия и инициалы лица, составившего протокол, сведения о соответствующем юридическом лице, а также о его законном представителе либо об ином представителе, об индивидуальном предпринимателе или о его представителе, об осмотренных территориях и помещениях, о виде, количестве, об иных идентификационных признаках вещей, о виде и реквизитах документов. Протокол об осмотре принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов подписывается должностным лицом, его составившим, законным представителем юридического лица, индивидуальным предпринимателем либо в случаях, не терпящих отлагательства, иным представителем юридического лица или представителем индивидуального предпринимателя, а также понятыми. В случае отказа законного представителя юридического лица или иного его представителя, индивидуального предпринимателя или его представителя от подписания протокола в нем делается соответствующая запись. Копия протокола об осмотре принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов вручается законному представителю юридического лица или иному его представителю, индивидуальному предпринимателю или его представителю.

Судом апелляционной инстанции установлено, что в протоколе осмотра от 22.04.2010 не указаны паспортные данные и место жительства понятых– Манджавидзе Е.А. и Копаевой Т.А, что исключает возможность привлечения указанных лиц в качестве свидетелей по делу. Представленные объяснения граждан не восполняют указанный недостаток, так как сведения о паспортах в них также не указаны.

В протоколе осмотра от 22.04.2010 отсутствует разъяснение прав законному представителю общества «Сердолик» при производстве осмотра (л.д. 35).

Суд апелляционной инстанции также установил, что осмотр проведен и протокол осмотра составлен 22.04.2010 с 18 час. 13 мин. до 18 час. 30 мин., в то же время директор общества «Сердолик» Петров А.А. подписал протокол в 19 час. 54 мин., следовательно, после проведения процессуального действия (л.д. 36).

Таким образом, протокол осмотра помещений, территорий от 22.04.2010 не соответствует требованиям статьи 27.8 Кодекса РФ об административных правонарушениях.

Статьей 27.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях установлен порядок изъятия вещей, явившихся орудиями совершения или предметами административного правонарушения, и документов, имеющих значение доказательств по делу об административном правонарушении, в том числе обнаруженным при осуществлении осмотра принадлежащих юридическому лицу территорий, помещений и находящихся у него товаров и документов, согласно которому изъятие осуществляется лицами, указанными в статьях 28.3 настоящего Кодекса, в присутствии двух понятых.

В силу частей 5, 6 и 8 статьи 27.10 Кодекса об изъятии вещей и документов составляется протокол, в котором указываются сведения о виде и реквизитах изъятых документов, о виде, количестве, об иных идентификационных признаках изъятых вещей, в том числе о типе, марке, модели, калибре, серии, номере, об иных идентификационных признаках оружия, о виде и количестве боевых припасов. Протокол об изъятии вещей и документов подписывается должностным лицом, его составившим, лицом, у которого изъяты вещи и документы, понятыми. В случае отказа лица, у которого изъяты вещи и документы, от подписания протокола в нем делается соответствующая запись. Копия протокола вручается лицу, у которого изъяты вещи и документы, или его законному представителю.

В случае применении фото- и киносъемки, видеозаписи, иных установленных способов фиксации документов протоколе об изъятии вещей и документов делается соответствующая запись. Материалы, полученные при изъятии вещей и документов с применением фото- и киносъемки, видеозаписи, иных установленных способов фиксации вещественных доказательств, прилагаются к соответствующему протоколу (часть 7 статьи 27.10 Кодекса).

Из протокола изъятия вещей и документов от 22.04.2010 следует,