Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 24.11.2010 по делу n Г. КРАСНОЯРСК. Изменить решение

дополнительных работ. Несмотря на это работы  были произведены   с соблюдением технологии, что повлекло за собой дополнительные затраты. Учитывая изложенное, подрядчик просил заказчика освободить его  от уплаты штрафа (л.д. 22-23).

Согласно акту о приемке выполненных работ за сентябрь-октябрь 2009 г. от 12.10.2009 №1 и справке о стоимости выполненных работ и затрат от 12.10.2009 №2, стоимость работ составила 3 828 000 руб. От подписания акта и справки  заказчик отказался, о чем в них сделаны отметки подрядчиком.

Письмом № 44 от 09.12.2009, полученным истцом  10.12.2009, подрядчик повторно направил заказчику  акт о приемке выполненных работ по форме КС-2 и справку о стоимости выполненных работ по форме КС-3 (л.д. 64)

На основании договора № Д229-н/09/7-1747 от 24.11.2009 на производство научно-исследовательских работ заказчик по контракту поручил открытому акционерному обществу Проектный, научно-исследовательский и конструкторский институт «Красноярский ПромстройНИИпроект» (исполнитель) выполнить научно-исследовательские работы по оценке соответствия нормативно-технической документации выполненных работ: ремонт асфальтобетонного покрытия улично-дорожной сети г. Ужура (л.д. 131).

В ходе выполнения указанного договора  был выполнен отбор  образцов вырубок (проб) и   дана оценка их на соответствие требованиям ГОСТ по показателям: плотность, прочность, водонасыщение.  Согласно заключению по результатам испытаний вырубок асфальтобетона от 15.01.2010 асфальтобетон в вырубках №2, 3, 6 (из №№1-6) не соответствует требованиям ГОСТ 9128, СНиП 3.06.03-85 и проекту по перечисленным показателям (л.д. 135).

08.02.2010 подрядчик направил в адрес заказчика уведомление, в котором просил  осуществить мероприятия  по установлению (проведению замеров)  площади  фактически отремонтированного  асфальтобетонного покрытия, созданию комиссии по приемке работ  с участием  подрядчика 18.02.2010 в 11 час. 00 мин (л.д. 169-170). Указанное письмо направлено Администрации 09.02. 2010, что подтверждается  описью вложения  в ценное письмо (л.д. 171)

В письме от 12.04.2010 №18 подрядчик обратился к заказчику с просьбой о создании комиссии 12.04.2010 в 15 час. 00 мин. в целях установления (проведения замеров) площади фактически отремонтированного асфальтобетонного покрытия улично-дорожной сети г. Ужура, производства фото- и видеосъемки и выявления дефектов, появившихся после зимних отрицательных температур, для дальнейшего их устранения в рамках гарантийных обязательства подрядчика по контракту. Письмо получено заказчиком 12.04.2010 в 14 час. 40 мин. вх. № 296 (л.д. 113).

Учитывая позднее поступление письма подрядчика от 12.04.2010 №18, заказчик в ответном письме предложил подрядчику принять участие в оценке качества выполненных работ 15.04.2010 в 14 час. 00 мин. (л.д. 114).

Распоряжением от 14.04.2010 №66 глава города Ужура утвердил комиссию для оценки качества выполненных по контракту работ 15.04.2010 (л.д. 115).

Данной комиссией 15.04.2010 в отсутствие представителя подрядчика  в ходе осмотра выполненных работ составлен протокол, согласно которому:

- комиссия проводила оценку ровности поверхности асфальтобетонного покрытия путем проведения измерений 3-х метровой рейкой. Количество измерений соответствовало пункту 2.5.4 приложения 2 к форме А-1 Правил (100-130 измерений на захватке длинной 300-400м). Согласно ВСН 19-89 допускается неровность поверхности под 3-х метровой рейкой до 5 мм. Фактически просветы под рейкой при проведении измерений по всем участкам (ул.Ленина, ул.Рабочая, ул.Дзержинского, ул.Крепцово-Зайченко) составили от 5 мм до 5 см. На участках присутствует ямочность дорожного покрытия;

- оценивая работы на соответствие требованиям ВСН 19-89 комиссия выявила факт отсутствия исполнительной документации, отсутствие актов скрытых работ - нарушение пункта 1.9 правил. Нарушен пункт 2.1 правил - до приемки скрытых работ запрещается выполнять последующие работы;

- на участках дорог по ул.Ленина, ул.Рабочая ярко выраженное крошение асфальтобетона;

- на всех участках отсутствует примыкание к прилегающим дорогам, плохое смыкание дорожных полос;

- согласно актам отбора образцов пробы по ул. Крепцово-Зайченко и Рабочая (пробы №2 и 6) не соответствуют пункту 2.3.1 приложения 2 к форме А-1 правил - толщина слоя может быть 35-50 мм при проектной толщине 40 мм. Проба №2 - 28 мм, проба №6 – 30 мм. (л.д. 162-163)

Ссылаясь на нарушение срока выполнения работ, администрация города Ужура Ужурского района Красноярского края обратилась в суд с настоящим иском к обществу с ограниченной ответственностью «СибСтройДизайн» о взыскании 1 914 000 руб. неустойки на основании пункта 6.2 муниципального контракта №01-09/26 от 28.08.2009.

Общество с ограниченной ответственностью «СибСтройДизайн» заявило встречный иск о взыскании с администрации города Ужура Ужурского района Красноярского края задолженности по оплате выполненных работ в размере 3 828 000 руб. и 75 363 руб. 75 коп. неустойки по муниципальному контракту № 01-09/26 от 28.08.2008.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

     Суд первой инстанции на основании  заключения по результатам испытаний вырубок асфальтобетона по договору от 24.11.2009 №Д229-н/09/7-1747, пришел к выводу о некачественном выполнении работ подрядчиком и руководствуясь  пунктом 1 статьи 720, пунктом 1 статьи 711, пунктом 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации и пунктами 2.3, 3.1.9 контракта, отказал в удовлетворении встречного иска. 

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с указанным выводом суда первой инстанции.

В силу статей 763-764 Гражданского кодекса РФ, ст. 72 Бюджетного кодекса, статьи 9 Федерального закона  «О размещении заказов  на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» под государственным или муниципальным контрактом понимается договор, заключенный заказчиком от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации или муниципального образования в целях обеспечения государственных или муниципальных нужд.

В соответствии со статьей 720 Гражданского кодекса заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Согласно статье 721 качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

Если законом, иными правовыми актами или в установленном ими порядке предусмотрены обязательные требования к работе, выполняемой по договору подряда, подрядчик, действующий в качестве предпринимателя, обязан выполнять работу, соблюдая эти обязательные требования.

Предметом муниципального контракта  от 28.08.2009   указан ремонт асфальтобетонного покрытия улично-дорожной сети г. Ужура.

В соответствии со статьей 723 Гражданского кодекса в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика:

безвозмездного устранения недостатков в разумный срок;

соразмерного уменьшения установленной за работу цены;

возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков (пункт 3 статьи 723 Гражданского кодекса).

Пунктом 3.1.9 контракта предусмотрена обязанность Заказчика не оплачивать работы, выполненные с нарушением требований  СНиП, технических условий, с отступлением от требований сметной документации.

Согласно заключению по результатам испытаний вырубок асфальтобетона от 15.01.2010 асфальтобетон в вырубках №2, 3, 6 (из №№1-6) не соответствует требованиям ГОСТ 9128, СНиП 3.06.03-85 и проекту (л.д. 135).

Вместе с тем, ГОСТ 9128-97. «Смеси асфальтобетонные дорожные, аэродромные и асфальтобетон. Технические условия"   распространяется на асфальтобетонные смеси и асфальтобетон, применяемые для устройства покрытий и оснований автомобильных дорог, аэродромов, городских улиц и площадей, дорог промышленных предприятий в соответствии с действующими строительными нормами.

СНиП 3.06.03-85. «Автомобильные дороги"  распространяется на строительство новых и реконструкцию существующих автомобильных дорог общего пользования и ведомственных, за исключением временных дорог, испытательных дорог промышленных предприятий и автозимников.

Проект на ремонт  покрытия не был разработан истцом. В соответствии с локальным сметным расчетом, представленным Администрацией,  ремонт состоял в:

- ремонте асфальтобетонного покрытия дорог однослойного толщиной 70 мм площадью ремонта до 5 кв.м.  в количестве 700 кв.м.,

- розливе вяжущих материалов в количестве 6,753 т.,

- устройстве покрытия толщиной 4 см.  из горячих асфальтобетонных смесей  плотных мелкозернистых  типа АБВ, плотность каменных материалов 2,5-2,9 т. в количестве 1300 кв.м.;

Пунктом 4 сметы допускается  изменение толщины  покрытия на 0,5 см.

Акт выполненных работ за сентябрь-октябрь 2009 свидетельствует  о выполнении подрядчиком работ, предусмотренных сметой.

При таких обстоятельствах, истец не доказал, что работы по ремонту асфальтобетонного покрытия  улично-дорожной сети г. Ужура  должны были соответствовать требованиям ГОСТ 9128, СНиП 3.06.03-85  и несоответствие работ указанным требований могло в силу пункта 3.1.9 контракта послужить основание для  полного отказа от оплаты выполненных подрядчиком работ.

Истец не заявил об отказе от договора, отсутствуют и доказательства направления подрядчику требования  об устранении недостатков в разумный срок. Право заказчика на возмещение своих расходов на устранение недостатков, не предусмотрено в договоре подряда. Следовательно, заказчику принадлежит право требовать соразмерного уменьшения установленной за работу цены.

Пунктом 5  статьи 720 Гражданского кодекса предусмотрено, что при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

При рассмотрении дела в суде первой инстанции, суд  не установил фактический объем и стоимость  выполненного ООО «СибСтройДизайн» с надлежащим качеством  ремонта асфальтобетонного покрытия улично-дорожной сети г. Ужура, тогда как материалами  дела  и объяснениями сторон подтверждался факт использования  результата  выполненных работ. При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции на основании статьи  268 Арбитражного процессуального кодекса Российской федерации  счел необходимым  удовлетворить ходатайство  ответчика  и назначить  судебную строительную экспертизу, поскольку  для разрешения спора по существу  необходимы специальные  знания, поручив ее проведение руководителю ИЦ «Красстрой» - Рашкиной Ольге Степановне, 1949 года рождения, имеющей высшее профессиональное образование, 39 лет стаж работы и заведующей лабораторией бетона – Зиновьевой Татьяне Николаевне – 1950 г. рождения, образование высшее, кандидату технических наук.

На поставленные судом вопросы экспертами даны ответы, что работы, выполненные подрядчиком в соответствии с муниципальным контрактом   в соответствии с положениями Закона 257-ФЗ от 18.11.2007 «Об автомобильных дорогах и о дорожной деятельности в Российской Федерации»  относятся к отдельным видам работ по ремонту автомобильных дорог.  Качество  асфальтобетона по результатам испытаний вырубок, взятых на участках дорог соответствует требованиям ГОСТ 9128-97 и СНиП 3.06.03-85.  Количество участков с неудовлетворительным  качеством поверхности (по акту комиссионного контрольного осмотра) составило в сумме 130,53 кв.м., 0,81% от общего объема выполненных работ  по ремонту (16040кв.м.) или 0,95 % от объема работ, предусмотренных контрактом (13 700 кв.м.) Общая площадь отремонтированных участков – 16040 кв.м.(подтверждено актом замеров от 27.09.2010, подписанного представителями всех сторон). Работы выполнены  в большем объеме, чем указано в локальном сметном расчете. В п. «Розлив вяжущих материалов» занижен расход битума даже на 13 000 кв.м. выполненных работ. В данном случае при расчете битума на 1000 кв.м. используется коэффициент 0,8 и расход должен быть 10,4т битума вместо 6,956т., указанных в смете.

К заключению экспертов  приложен акт контрольного осмотра дорожного асфальтобетонного покрытия, составленный с участием представителя истца, ответчика, ИЦ «Красстрой», и ГП «КрайДЭО»  в котором в виде таблицы отражены результаты контрольных замеров и визуального осмотра  покрытия. Из акта следует, что общая площадь  дефектной поверхности (стыки, просадка, выбоины, шелушение) составляет 130,53 кв.м.

Согласно предоставленного представителем подрядчика расчета  стоимость работ с учетом данных выводов экспертов  составила 3 796 829,07 рублей. В указанной сумме, встречный  иск подлежит удовлетворению.

В соответствии с пунктом 6.3 контракта в случае просрочки оплаты выполненных работ Подрядчик имеет право требовать от заказчика уплаты неустойки в размере 1/300 ставки рефинансирования  ЦБ РФ, действующей на день уплаты неустойки.

За период с 10.12.2009 по 25.01.2010 (47 дней), исходя из суммы долга 3 796 829,07 рублей,   1/300 ставки рефинансирования ЦБ РФ 7,75%,  пени составляют  38 416 рублей 53 копейки.

Учитывая, что установленный контрактом  срок окончания выполнения работ – 19.09.2009 подрядчиком нарушен, требование о взыскании неустойки за нарушение сроков выполнения работ правомерно заявлено истцом.

Пунктом 6.2 контракта предусмотрено, что за нарушение