Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 24.11.2010 по делу n Г. КРАСНОЯРСК. Изменить решение

ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

«25» ноября 2010г.

Дело №

г. Красноярск

А33-127/2010

Резолютивная часть постановления объявлена «18» ноября 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен          «25» ноября 2010 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Хасановой И.А.,

судей:   Гуровой Т. С., Кирилловой Н.А.

при ведении протокола судебного заседания  Щекотуровой Я.С. ,

при участии: от  общества с ограниченной ответственностью «СибСтройДизайн»: Арцимович Л.С. - представителя по доверенности 19.01.2010;

от Администрации города Ужура Ужурского района Красноярского края: Кириллова О.В. – представителя по доверенности от 12.11.2010; Ключниковой Д.С. – представителя по доверенности от 06.10.2010,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную  жалобу ответчика - общества с ограниченной ответственностью «СибСтройДизайн» на решение Арбитражного суда  Красноярского края

от 30 апреля 2010 года по делу № А33-127/2010, принятое судьей Трубачевым И.Г.,

установил:

администрация города Ужура Ужурского района Красноярского края (далее истец, администрация города Ужура Ужурского района) обратилась в Арбитражный суд Красноярского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью «СибСтройДизайн» (далее ответчик, ООО «СибСтройДизайн») о взыскании 1 914 000 рублей  неустойки по муниципальному контракту №01-09/26 от 28.08.2009.

Определением от 02.02.2010 судом принято к производству встречное исковое заявление общества с ограниченной ответственностью «СибСтройДизайн» о взыскании с администрации города Ужура Ужурского района Красноярского края задолженности по оплате стоимости выполненных работ в размере 3 828 000 рублей и 75 363 рубля 75 копеек неустойки по муниципальному контракту № 01-09/26 от 28.08.2008.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 30 апреля 2010 года первоначальный иск удовлетворен частично. С общества с ограниченной ответственностью «СибСтройДазайн»  в пользу администрации города Ужура Ужурского района Красноярского края взыскано  200 000 рублей неустойки. В удовлетворении остальной части основного иска отказано. В удовлетворении встречного иска отказано.

Не согласившись с данным судебным актом, ответчик обратился в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Красноярского края от 30 июля 2010 года отменить, принять по делу новый судебный акт  об отказе в удовлетворении исковых требований истца. Встречные исковые требования удовлетворить.

В апелляционной жалобе ответчик указывает на  неверный вывод суда о том, что подрядчик  надлежащим образом  не выполнил  обязанность  по сдаче работ.  Подрядчик в полном объеме  выполнил  предусмотренные муниципальным контрактом  и сметной  документацией  работы и оформил  акт  о приемке выполненных работ  от 12.10.2009 по форме КС-2  на сумму 3 828 000 рублей.

В дополнениях к апелляционной жалобе ответчик указал следующее:

- согласно представленному в материалы дела заключению  по результатам  испытаний вырубок асфальтобетона, выполненному ОАО проектный, научно-исследовательский  и конструкторский  институт  «Красноярский ПРОМСТРОЙНИИПРОЕКТ», асфальтобетон  не соответствует ГОСТ 9128, СНиП 3.06.03-85 по показателям: толщина слоя, водонасыщения, коэффициент уплотнения  только в трех вырубок из шести взятых для отбора. Испытание  остальных  трех вырубок показали соответствие асфальтобетона  требованиям ГОСТ и СНиП. Кроме того, согласно данному заключению  асфальтобетонная  смесь полностью  соответствует ГОСТ 9128-97. Таким образом, выявлены недостатки  только части  выполненных работ;

- у истца  отсутствует   право требовать  соразмерного уменьшения   установленной за работу цены, а также возмещения своих расходов на устранение недостатков, поскольку  право заказчика устранять их не предусмотрено  в договоре  подряда;

- в настоящее время заказчик использует  результаты  выполненных работ  по назначению, что подтверждается  в том числе представленными видеоматериалами. Таким образом, заказчик фактически принял результаты  работ. Неподписание актов выполненных работ не освобождает   заказчика  от оплаты фактически выполненных работ;

- поскольку суд удовлетворил требования по взысканию неустойки в связи с просрочкой  исполнения  обязательств, то суд тем самым подтвердил фактическое исполнение подрядчиком  обязательств  по выполнению работ;

- договор подряда является  возмездным договором, в связи с чем  отказ в оплате  стоимости фактически выполненных работ, результат которых используется  заказчиком по назначению является неправомерным;

- незначительная просрочка  исполнения сроков выполнения  обязательств произошла по вине  заказчика и в следствии непреодолимой силы (неблагоприятные погодные условия в период выполнения работ), что освобождает подрядчика  от ответственности.

Истец в отзыве на апелляционную жалобу указал следующее:

- по причине покрытия снежным накатом  выполненного асфальтобетонного  покрытия  улично-дорожной сети города не представлялось возможным визуально принять работы;

- по результатам проведенной экспертизы было установлено, что три из шести проб  асфальтобетонного  покрытия имеют отрицательную  оценку качества.

Апелляционная жалоба принята к производству Третьего арбитражного апелляционного суда, рассмотрение жалобы назначено на  05 августа 2010 года, с последующим отложением на 25 августа 2010 года, 31 августа 2010 года.

Представитель Администрации города Ужура Ужурского района Красноярского края заявил ходатайство о приобщении к материалам дела экспертного заключения  проведенного  администрацией города Ужура. Считает, что дополнительная экспертиза подтверждает выводы экспертизы проведенной ранее. На основании статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса  ходатайство отклонено судом, поскольку истец не обосновал уважительность причин не представления данного доказательства в первую инстанцию.

В судебном заседании на основании статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации объявлялся перерыв до 14 час. 00 мин. 06.09.2010 до  Объявление о перерыве размещено на сайте Третьего арбитражного апелляционного суда.

Истец, извещенный надлежащим образом о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, после перерыва в судебное заседание не явился, явку своих представителей не обеспечил.

Представитель ответчика в судебном заседании заявил ходатайство о назначении судебной строительной экспертизы, проведение судебной строительной экспертизы просит поручить испытательному центру  «Красстрой» открытого акционерного общества  Проектный, научно-исследовательский  и конструкторский институт  «Красноярский Промстрой НИИпроект». В письменном ходатайстве о назначении экспертизы ответчик приводит перечень вопросов, которые надлежит поставить перед экспертной организацией.

ООО «СибСтройДизайн»  представлено  суду платежное поручение № 365 от 26.08.2010 на сумму 36 000 рублей 00 копеек, свидетельствующее о перечисление денежных средств на депозитный счет Третьего арбитражного апелляционного суда за проведение строительной экспертизы.

Определением Третьего арбитражного апелляционного суда от 10 сентября 2010 года   ходатайство ООО «СибСтройДизайн» о назначении судебной строительной экспертизы удовлетворено, назначена судебная строительная экспертиза. Производство по делу приостановлено до 18 октября 2010 года.

19 октября 2010 года в Третий арбитражный апелляционный суд поступило заключение эксперта. Определением от 21 октября 2010 назначено судебное заседание  для решения вопроса о возобновлении производства по апелляционной жалобе на 12 часов 45 минут 16 ноября 2010 года, назначено рассмотрение апелляционной жалобы  на 13 часов 00 минут 16 ноября 2010 года.

В судебном заседании  Администрацией заявлено ходатайство о назначении повторной экспертизы, поскольку представленное заключение эксперта не отвечает на вопросы, поставленные судом, в выводах эксперта имеются противоречия, экспертизу нельзя считать независимой. Просил поручить проведение повторной экспертизы  краевому государственному бюджетному учреждению «КрУДор».

В судебном заседании на основании статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса объявлялся перерыв до 16.часов 15 минут 18.11.2010.

После перерыва истец не представил доказательства зачисления денежных средств на депозитный счет апелляционного суда для оплаты услуг эксперта, в связи с чем ходатайство истца о назначении повторной экспертизы отклонено судом.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

       При рассмотрении дела установлены следующие, имеющие значение для рассмотрения спора, обстоятельства.

Между администрацией города Ужура Ужурского района Красноярского края (заказчик) и обществом с ограниченной ответственностью «СибСтройДизайн» (подрядчик) на основании аукционных торгов по размещению муниципального заказа (протокол заседания аукционной комиссии от 18.08.2009 №12) подписан муниципальный контракт №01-09/26 от 28.08.2009 (далее – контракт), согласно пункту 1.1 которого подрядчик обязуется в установленный контрактом срок выполнить ремонт асфальтобетонного покрытия улично-дорожной сети г. Ужура, а заказчик обязуется создать подрядчик необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную контрактом цену (л.д. 8-16).

В  приложении №1 к контракту определены на плане города Ужура  улицы, на которых должны производиться ремонтные работы ( ул. Дзерджинского, ул. Рабочая, ул. Крепцово-Зайченко, ул. Ленина)  и общая  площадь ремонтируемых участков дорог – 1300 кв.м..

Начало и окончание выполнения работ по контракту определено  в согласованном  графике выполнения работ. Дата начала выполнения работ – 29.08.2009, дата завершения работ – 19.09.2009 (л.д. 19).

Согласно пункту 2.1 контракта стоимость работ, поручаемых подрядчику по контракту, составляет 3 828 000 руб. с учетом НДС 18%. Цена контракта является твердой и не может изменяться в ходе его исполнения. Оплата выполняемых работ осуществляется по цене, установленной контрактом.

Пунктом 2.2 контракта установлено, что заказчик в течение 20 банковских дней после подписания контракта перечисляет подрядчику аванс в размере 30% от суммы контракта. Обязательства заказчика по оплате аванса считаются исполненными с момента списания денежных средств с лицевого счета заказчика.

В соответствии с пунктом 2.3 контракта, неперечисление заказчиком аванса не влечет изменение сроков начала и окончания выполнения работ и не дает подрядчику права отказаться oт исполнения контракта.

Выполненные работы принимаются заказчиком с учетом предусмотренного сметной документацией объема на основании актов о приемке выполненных работ (форма № КС-2) и оплачиваются заказчиком на основании справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма № КС-3) и выставленных подрядчиком счетов-фактур с учетом казначейской системы исполнения бюджетных обязательств в пределах средств, предусмотренных контрактом (пункт 2.4 контракта).

Пунктом 3.1.5 контракта предусмотрена обязанность заказчика подписать в течение 3 дней с момента передачи актов приемки выполненных работ и справок о стоимости выполненных работ и затрат или возвратить их с мотивированным отказом.

Подрядчик обязан выполнить все работы в полном объеме, предусмотренном сметной документацией, с качеством выполняемых работ в соответствии с нормами и правилами, действующими на момент выполнения работ (пункт 3.2.10 контракта).

Пунктом 3.2.15 контракта предусмотрена обязанность подрядчика нести ответственность за качество предоставленным им материалов, которые должны иметь соответствующие сертификаты, технические паспорта и другие документы, удостоверяющие их качество. Подрядчик несет ответственность за недостатки, обнаруженные как в ходе ремонта, так и в процессе эксплуатации объекта в гарантийные сроки (пункт 6.1 контракта).

Согласно пункту 3.2.9 контракта, подрядчик обязан не включать в акты выполненных работ работы, выполненные с нарушением требований СНиП, технических условий, с отступлением от требований сметной документации.

Заказчик обязан не оплачивать работы, выполненные с нарушением требований СНиП, технических условий, с отступлением от требований сметной документации (пункт 3.1.9 контракта).

Подрядчик обязан командировать своего представителя для составления акта об обнаружении дефектов не позднее 5 календарных дней со дня письменного извещения заказчика (пункт 3.2.17 контракта).

За нарушение сроков выполнения работ, установленных контрактом, а также за невыполнение или ненадлежащее выполнение условий контракта (отступление от сметной документации), учитывая социальную значимость объекта, заказчик имеет право требовать от подрядчика уплаты штрафа в размере 50% от суммы контракта и подрядчик теряет право требовать оплаты произведѐнных работ и возмещения стоимости потраченных материалов и ресурсов (пункт 6.2 контракта).

В случае просрочки оплаты выполненных работ подрядчик имеет право требовать от заказчика уплаты неустойки в размере одной трехсотой ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, действующей на день уплаты неустойки, за каждый день просрочки оплаты - от суммы просроченной оплаты, если финансовые средства находились па лицевом счете заказчика более срока, установленного контрактом (пункт 6.3 контракта).

09.10.2009 заказчик направил в адрес подрядчика претензию (исх.№1852) с требованием об оплате в срок до 30.10.2009 суммы штрафа 1 914 000 руб. в соответствии с пунктом 6.2 контракта за нарушение срока выполнения работ (л.д. 20).

В ответе на претензию заказчика (исх.№36 от 24.11.2009) подрядчик сообщил, что нарушение сроков выполнения работ вызвано объективными причинами. ГУП РХ Орджоникидзевское  ДРСУ начало выдачу асфальтобетонного покрытия 26.09.2009.  Подрядчик предупредил заказчика о возможных неблагоприятных последствиях выполнения работ в связи с неучтенными в смете  работами: 1) требуемый объем ямочного ремонта по факту составил 1120кв.м., что на 420 кв.м. превышает заложенный по смете; 2)  требуемый по нормативной документации объем  розлива битумных жидкостей составляет 10,4 т., что на 3,647 т. больше заложенного в смете; 3) не учтена в смете работа автогрейдера при расчистке краев дорожного основания от накатанного грунта; 4) недоучтен вывоз мусора в объеме 87,5 т. Администрация отказалась от проведения