Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 28.09.2010 по делу n Г. КРАСНОЯРСК. Отменить решение полностью и принять новый с/а

кодекса в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы.

В договоре подряда № 1 от 16.05.2008 указано наименование  подлежащей выполнению работы – средний ремонт подъездного пути 380 метров,  указаны начальный и конечный сроки выполнения работы – с 20.05.20089 по 20.06.2008. В приложенных к договорам сметах указаны виды   работ и затрат.  Ни одна из сторон не заявляла о незаключенности договора. По этой причине суд апелляционной инстанции не может согласиться с выводом суда первой инстанции о незаключенности указанного договора.

Подлинные экземпляры договора подряда № 1 от 16.05.2008, представленные истцом и ответчиком отличаются между собой, а именно пункт 3.1 в экземпляре истца, изложенный на второй странице договора, предусматривает стоимость работ  - 3 782 200 рублей 90 копеек ( в том числе НДС), в  экземпляре ответчика – 824 743 рубля 30 копеек (в том числе НДС).

В соответствии со статьей 424 Гражданского кодекса  исполнение договора оплачивается по цене, установленной соглашением сторон. Изменение цены после заключения договора допускается в случаях и на условиях, предусмотренных договором, законом либо в установленном законом порядке.

      Следовательно, в предмет исследования судом входит, в том числе, определение цены договора подряда, установленной соглашением сторон.

       Как следует из заключения эксперта Махлаева А.М., выполненного на основании определения суда первой инстанции  о назначении комплексной почерковедческой и технико-криминалистической экспертизы от 18.12.2009, печатный текст на 2-м листе  договора подряда № 1 от 16.05.2008 (экземпляр истца) выполнен не на печатающем устройстве, на котором  выполнен печатный текст остальных  листов договора (экземпляров истца и ответчика), либо печатный текст всех листов экземпляров договора  выполнен на одном печатающем устройстве, но в разные периоды времени: печатный текст 1-го, 3-го листов экземпляра истца и всех листов экземпляра ответчика   выполнен до появления на узлах и механизмах печатающего устройства  дефектов, а печатный текст 2-го листа  экземпляра истца – после появления ( в результате эксплуатации, ремонта и т.п.вышеуказанных дефектов.

       Указанное заключение свидетельствует, что вторая станица договора подряда, представленного истцом  и содержащая условие  о стоимости работ  - 3 782 200 рублей 90 копеек выполнена не одновременно  с общим текстом договора, в том числе с экземпляром  ответчика.

Под фальсификацией понимается любое сознательное искажение представляемых суду доказательств, которое может быть выполнено путем подделки, подчистки, внесения исправлений, искажающих действительный смысл, или ложных сведений.

Учитывая заключение эксперта Махлаева А.М., экземпляр договора подряда, представленный ответчиком,  а также коммерческое предложение истца № 35 от 15.05.2008, в котором стоимость работ, предложенная истцом составляла 993 911 рублей 64 копейки,  суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что сведения, содержащиеся в пункте 3.1 договора подряда, представленного истцом, изложенные на второй странице договора, предусматривающие стоимость работ  - 3 782 200 рублей 90 копеек, не соответствуют действительности.

       Таким образом, экземпляр договора подряда, представленный истцом, не может быть положен в основу вывода о выполненной истцом работе по среднему ремонту подъездного пути 380 метров на сумму  3 782 200 рублей.

       Подписанные ответчиком акт формы КС-2 и справка формы КС-3 также не могли послужить основанием для вывода суда  о выполнении истцом и принятии ответчиком работ на сумму 3 782 200 рублей.

Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации   в Информационном письме  от 24 января 2000 г. N 51 «Обзор практики разрешения споров по договору  строительного подряда» в пункте 12 указал,  что наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права представить суду возражения по объему и стоимости работ.

Поскольку в суде первой инстанции ответчик заявлял ходатайство о проведении строительной экспертизы, однако суд первой инстанции отклонил заявленное ходатайство,   суд апелляционной инстанции  на основании статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации удовлетворил ходатайство ответчика и назначил судебную строительную экспертизу, поскольку для разрешения спора по существу необходимы специальные знания.

На разрешение эксперта поставлены  следующие вопросы:

- соответствуют ли виды, объем и содержание фактически выполненных  истцом работ по подъездному пути  -380 м и ремонтные работы стрелочного  перевода №313 работам, указанным  в смете ?

- соответствуют ли виды, объем и содержание фактически выполненных  истцом работ по подъездному пути  -380 м и ремонтные работы стрелочного  перевода №313 работам, указанным  в актах  КС-2? Если не соответствуют, то в чем это выражено?

- каков объем  и стоимость  фактически выполненных работ соответствующих требованиям «Технических условий  на работы по ремонту и плановопредупредительной  выправке пути» Утвержденных Министерством путей сообщения Российской федерации  от 30.09.2003 № ЦПТ -53», требованиям Правил технической эксплуатации железных дорог Российской Федерации, утвержденных Министерством путей сообщения Российской Федерации 26.05.2000 №ЦРБ-756 (Правила №ЦРБ-756), требованиям инструкции  по текущему содержанию  железнодорожного пути № ЦП-  774 от 01.07.2000; требованиям СТН Ц-01-95 «Железные дороги колеи 1520мм», иным  СНиПам и ГОСТам, техническим регламентам и техническим условиям?

Экспертом назначена Иванова Ольга Николаевна – заведующая Лабораторией  обследования  строительных конструкций ОАО «Красноярский ПромстройНИИпроект».

      Отвечая на первый вопрос, экспертом сделан вывод, что фактически выполненные работы по видам, объемам, содержанию и стоимости имеют ряд несоответствий с указанными работами в предоставленных сметах.

     При ответе на второй вопрос эксперт пришел к выводу, что  фактически выполненные работы по видам, объемам, содержанию  и стоимости не соответствуют указанным в акте КС-2 на средний ремонт железнодорожного пути 380м. В том, числе экспертом установлено не соответствие по содержанию работ:

 - при укладке пути в акте учтены все машины и механизмы расценки ТЕР28-01-012-02, что не совпадает с фактически использованными на объекте: домкрат, сверлошлифовка, костылезабивщик и ключ путевой;

 - при укладке пути в акте учтены все материалы расценки ТЕР28-01-012-02, что не совпадает с фактически использованными новыми материалами, которыми являются только шпалы. Остальные материалы все были использованы демонтированные;

 - при балластировке пути в акте учтены все машины и механизмы расценки ТЕР28-01012-02, что не совпадает с фактически использованной на объекте только шпалоподбойкой.

     По стоимости работ экспертом установлено, что  в акте завышены расценки и применен территориальный индекс на 3-ий квартал 2008, хотя цена зафиксирована в договоре  на 1-ый квартал 2008 и об изменении цены нет условий.

  Стоимость фактически выполненных работ по текущему ремонту стрелочного перевода № 313 составляет 36 102 рубля 93 копейки, что не соответствует представленному акту  КС-2 по причине завышения расценок и применения неправильного территориального индекса.

        Отвечая на третий вопрос, эксперт указал, что объем и стоимость фактически выполненных работ, соответствующих требованиям перечисленных в вопросе документов – нулевая.

Таким образом, само по себе подписание ответчиком справки о стоимости работ и затрат от 18.09.2008 на сумму 3 782 200 рублей 90 копеек и  акта о приемке выполненных работ от 18.09.2008 на ту же сумму  не могло послужить безусловным основанием для удовлетворения требований истца, поскольку сведения, содержащиеся в указанных доказательствах, не соответствуют действительности, что подтверждено заключением эксперта Ивановой Ольги Николаевны.

         В нарушение пунктов 3 и 4 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса суд первой инстанции не проверил указанные доказательства с учетом доводов ответчика о несоответствии содержащихся в них сведений фактическим обстоятельствам. 

Довод истца о недопустимости использования в качестве доказательства по делу заключения эксперта, представленного в суд апелляционной инстанции,   по причине отсутствия у экспертной организации лицензии, отклоняется судом.

В силу пункта 1 статьи 17 Федерального закона от 08.08.2001  128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» с 23.07.2007 лицензированию подлежала деятельность по проектированию, строительству и инженерным изысканиям для строительства зданий и сооружений, за исключением сооружений сезонного и вспомогательного назначения (подпункты 101.1 –101.3).

Согласно  пункту 2 статьи 17 Закона о лицензировании перечень конкретных работ и услуг по этим видам подлежащей лицензированию деятельности устанавливается положениями о лицензировании. Соответствующие положения о лицензировании деятельности в области проектирования и строительства утверждены постановлением Правительства Российской Федерации от 21.03.2002 № 174.

Однако  ни в Законе о лицензировании, ни в упомянутых положениях экспертиза строительных работ не названа в качестве деятельности, подлежащей лицензированию. Указанный вывод соответствует позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации  изложенной в постановлении Президиума  №  14824/09 от 02.03.2010.

В соответствии со статьей 709 Гражданского кодекса в договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения.  Цена в договоре подряда включает компенсацию издержек подрядчика и причитающееся ему вознаграждение.  Цена работы может быть определена путем составления сметы.

В случае, когда работа выполняется в соответствии со сметой, составленной подрядчиком, смета приобретает силу и становится частью договора подряда с момента подтверждения ее заказчиком.

Цена работы (смета) может быть приблизительной или твердой. При отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой.

         На локальном сметном расчете, представленном истцом  и содержащим стоимость работ 3 782 200  рублей 90 копеек проставлена печать истца и учинена подпись неизвестного лица, без указания его фамилии, имени, отчества, должности. Отсутствует и подпись лица, составившего смету (л.д. 67-69 том № 2).

          На локальном сметном расчете, представленном ответчиком, ниже слова «согласовано» проставлена печать истца  и учинена подпись Солдатова В.И., указана дата – 16.05.2008г. Солдатов В.И. в соответствии с представленным в суд апелляционной инстанции протоколом собрания учредителей общества от 12.09.2001, является директором общества.

       При указанных доказательствах, суд полагает, что сторонами спора согласована стоимость работ в смете без номера «ремонт подъездного ж/д пути»  в размере 824 743 рубля, представленной ответчиком.    

В соответствии со статьей 711 Гражданского кодекса, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

       Ответчик частично оплатил выполненные работы на сумму 862 624 руб. 80 коп. платежными поручениями № 520 от 19.06.2008 на сумму 150 000 руб., № 512 от 17.06.2008 на сумму 150 000 руб., № 937 от 30.10.2008 на сумму 150 000 руб., № 72 от 26.12.2008 на сумму 150 000 руб., № 98 от 05.03.2009 на сумму 50 000 руб., № 166 от 08.04.2009 на сумму 70 000 руб., № 244 от 07.05.2009 на сумму 50 000 руб., № 317 от 09.06.2009 на сумму 92 624 руб. 80 коп.

Общая сумма произведенной ответчиком оплаты полностью соответствует сумме  цены работ, согласованной сторонами в договоре подряда (экземпляр представленный ответчиком)   - 824 743 рубля 30 копеек (эта же стоимость согласована  в локальном сметном расчете, представленном ответчиком) и  стоимости  работ по текущему ремонту стрелочного перевода № 313, согласованной в дополнительном соглашении № 1  к договору от 08.08.2008 – 37 881 рубль 50 копеек (824 743, 30 + 37 881, 50 = 862 624, 80)

При указанных обстоятельствах следует признать, что ответчиком выполнены обязательства по оплате работ, предусмотренные договором подряда № 1 от 16.05.2008 и  дополнительном соглашении № 1  к договору от 08.08.2008. Основания для удовлетворения требований истца  о взыскании задолженности за выполненные работы отсутствуют.

Согласно пункту 2 статьи 721 Гражданского кодекса, если законом, иными правовыми актами или в установленном ими порядке предусмотрены обязательные требования к работе, выполняемой по договору подряда, подрядчик, действующий в качестве предпринимателя, обязан выполнять работу, соблюдая эти обязательные требования.

Технические условия на работы по ремонту и планово-предупредительной выправке пути, утвержденные Министерством путей сообщения Российской Федерации  от 30.09.2003 № ЦТП-53, являются нормативно-техническим документом путевого хозяйства, разработанным в соответствии с утвержденным МПС России 27.04.2001 Положением о системе ведения путевого хозяйства на железных дорогах Российской Федерации.

Согласно пункту 7.1 указанных Технических условий по окончанию ремонтно-путевых работ осуществляется следующий порядок приемки отремонтированных километров пути. На первом этапе проводится предварительная приемка пути рабочей комиссией в составе дорожного мастера, мастера по технадзору, прораба путевой машинной станции с составлением акта недоделок. Окончательная приемка отремонтированного усиленным капитальным, капитальным и усиленным средним ремонтом пути производится комиссией, утвержденной заместителем начальника дороги по пути, под председательством начальника дистанции пути в составе приемщика по качеству ремонта пути, начальника путевой машинной станции, местного дорожного мастера, мостового мастера (при необходимости), бригадира пути, представителей дистанций электроснабжения (на электрифицированных участках) и сигнализации и связи. В комиссию могут быть включены представители проектной организации, дорожного центра диагностики и др.

Без подписи любого члена комиссии в актах формы ПУ-48 и ПУ-48а отремонтированные усиленным капитальным, капитальным или усиленным средним ремонтами километры не считаются принятыми в эксплуатацию и оплате не подлежат.

       Пунктом 1.4. договора подряда № 1  также предусмотрено, что работа считается выполненной после подписания акта приемки работ в эксплуатацию комиссией в составе представителей заказчика и подрядчика.

      Пунктом 3.3. предусмотрена оплата за выполненные работы   в течение 5-ти банковских