Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 28.09.2010 по делу n Г. КРАСНОЯРСК. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

«29» сентября 2010г.

Дело №

г. Красноярск

А33-14151/2009

Резолютивная часть постановления объявлена «22» сентября 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен          «29» сентября 2010 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего:  Хасановой И.А.,

судей:   Гуровой Т.С., Магда О.В.

при ведении протокола судебного заседания  К.В. Шкреба ,

при участии:

от ЗАО «Красноярский завод железобетонных изделий №1»: Калиниченко И.В. - представителя по доверенности от 23.07.2010 № 5; Еремеева А.Г. - представителя по доверенности от 23.07.2010;

от ООО «СолВИ»: Новожилова В.Г. - представителя по доверенности от 20.07.2009,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу закрытого акционерного общества «Красноярский завод железобетонных изделий № 1», г. Красноярск

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от «20» апреля  2010 года по делу № А33-14151/2009, принятое судьей  Мельниковой Л.В.,

установил:

общество с ограниченной ответственностью «СолВИ» (далее – истец, ООО «СолВИ») обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с иском к закрытому акционерному обществу «Красноярский завод железобетонных изделий № 1» (далее – ответчик, ЗАО «Красноярский завод железобетонных изделий № 1») о взыскании 4 022 142 рубля 30 копеек, в том числе: 2 957 457 рублей 60 копеек – долга за выполненные работы по договору подряда №1 от 16.05.2008 и 1 064 684 рубля 70 копеек– пени.

Ответчик в судебном заседании 13.04.2010 заявил ходатайство о назначении строительно-технической экспертизы для определения объема и стоимости выполненных работ. Определением от 13.04.2010 в удовлетворении ходатайства ответчика о назначении экспертизы отказано.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 20 апреля  2010 года иск удовлетворен частично.

С закрытого акционерного общества «Красноярский завод железобетонных изделий № 1» в пользу общества с ограниченной ответственностью «СолВИ» взыскано 2 957 457 рублей  60 копеек – долга. В удовлетворении остальной части иска отказано.

Не согласившись с данным судебным актом, ответчик обратился в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Красноярского края от 20 апреля 2010 года отменить, принять по делу новый судебный акт.

По мнению ответчика, обжалуемый судебный акт вынесен с нарушением норм материального, процессуального права по следующим основаниям:

- выводы суда о том, что договор является незаключенным не подтверждается материалами дела. Суд не обоснованно не принял во внимание редакцию договора, представленного  ответчиком;

- акты о приемке  выполненных работ, представленные  истцом не содержат подписей комиссии, в связи с чем истец не представил  доказательств надлежащей сдачи – приемки работ;

- истец не представил доказательств устранения недостатков  в срок  до 01.06.2009, указанных в гарантийном письме  № 130 от 24.12.2008. (Количество уложенных  шпал  не соответствует  количеству, указанному  в смете на 15 штук, объем балласта составил  на 270 м3, как заявлено в смете, а 130м3, старый балласт  не удален и наполовину остался в шпальных коробках);

- суд не принял во внимание обстоятельство того, что поводом к заключению  договора послужило, в том числе письмо  истца к ответчику от 15.05.2008 с указанием сметной стоимости работ в размере 993 911 рублей 64 копейки, что явно несоразмерно   итоговой стоимости  выполненных работ в размере 3 820 082 рубля 40 копеек. В связи с чем суд необоснованно отклонил ходатайство ответчика о назначении строительно-техничекой экспертизы;

- суд не оценил то обстоятельство, что ответчиком подано заявление о возбуждении уголовного дела и результаты рассмотрения данного заявления.

В дополнении к апелляционной жалобе ответчик указал доводы, аналогичные изложенным в апелляционной жалобе. Кроме этого, указал, на то, что в техническом заключении № 3916 «Обследование железнодорожного пути  №2 необщего пользования ЗАО «КЗЖБИ №1» на станции Коркино», эксперт  выносит заключение о незаконченности выполненных истцом работ. Также из заключения эксперта видно, что работы истцом выполнены некачественно. Так на странице №4  эксперт зафиксировал, что на отремонтированном участке пути  было заменено 559 шпал, рельсы и скрепления  не менялись, балласт  заменен частично (130м3), что является недостаточным  для выправки  пути  в плане и в профиле, имеются и иные недостатки выполненных работ. Приемка отремонтированного участка железнодорожного пути  приемочной комиссией  сопровождается  выдачей гарантийного паспорта. Выдача гарантийного паспорта является обязательным, в противном случае, работы считаются невыполненными  и не принятыми.

Истец в отзыве на апелляционную жалобу указал следующее:

- акты о приемке выполненных работ, и справки подписаны генеральным директором с проставлением печати;

- ссылка ответчика на выполнение некачественных работ, указанных в гарантийном письме  от 24.12.08.2008 №130 не может являться  основанием для освобождения ответчика от их оплаты;

- ходатайство ответчика о проведении экспертизы направлено на затягивание  судебного разбирательства. Ответчик принял работы без замечаний по объему  или качеству.

Апелляционная жалоба принята к производству Третьего арбитражного апелляционного суда, назначено рассмотрение жалобы на 26 июля  2010 года, с последующим отложением на 05 августа  2010 года и приостановлением производства по делу  в связи с назначением строительной экспертизы.

Определением от  22.09.2010 производство по делу возобновлено.

В судебном заседании истец просит вынесенное решение оставить без изменения, жалобу без удовлетворения, указывая на недопустимость использования  заключения эксперта Ивановой Ольги Николаевны – заведующую Лабораторией  обследования  строительных конструкций ОАО «Красноярский ПромстройНИИпроект» в качестве допустимых доказательств по делу.

Ответчик настаивает на доводах апелляционной жалобы, просит вынесенное решение отменить и отказать в иске, ссылаясь на фальсификацию представленных истцом договора подряда и сметы.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении дела установлены следующие, имеющие значение для рассмотрения спора, обстоятельства.

         Между закрытым акционерным обществом «Красноярский Завод Железобетонных Изделий № 1» (заказчик) и обществом с ограниченной ответственностью «СолВи» (подрядчик) подписан договор подряда № 1 от 16.05.2008.

        В соответствии с пунктом 1.1. договора подрядчик обязуется в установленный договором срок выполнить работы на объекте ЗАО «КЗЖБИ №1»: средний ремонт подъездного пути – 380 метров, а заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их.

        Согласно пункту 1.2. договора подрядчик обязуется приступить к выполнению работ по согласованному графику и выполнить работы с 20.05.2008 по 20.06.2008. По письменному согласованию сторон сроки выполнения работ, предусмотренные настоящим договором, могут быть изменены.

      Пунктом 1.4. договора работа предусмотрено, что работа считается выполненной после подписания акта приемки работ в эксплуатацию комиссией в составе представителей заказчика и подрядчика.

       Раздел 3 договора «Стоимость работ и порядок расчетов» различается в подлинниках договоров, представленных каждой из сторон.

       Так, в экземпляре истца раздел 3 договора изложен в следующей редакции: Стоимость работ по настоящему договору составляет 3 782 200 руб. 90 коп. В том числе НДС 18%, что составляет 576 945 руб. 90 коп. В соответствии с пунктом 3.2. договора предоплата составляет 300 000 руб. от стоимости работ. Согласно пункту 3.3. договора за выполнение работ подрядчиком заказчик производит окончательный расчет в течение 5-ти банковских дней после подписания акта-приемки (л.д. 56-58 том № 2).

      В экземпляре ответчика раздел 3 договора изложен в следующей редакции: Стоимость работ по настоящему договору составляет 824 743 руб. 30 коп. В том числе НДС 18%, что составляет 125 808 руб. 90 коп. В соответствии с пунктом 3.2. договора предоплата составляет 30% от стоимости работ. Согласно пункту 3.3. договора за выполнение работ подрядчиком заказчик производит окончательный расчет в течение 5-ти банковских дней после подписания акта-приемки (л.д. 64-66 том № 2).

      В соответствии с пунктом 4.1. договора сдача работы подрядчиком и прием ее заказчиком оформляется в течение 3 (трех) календарных дней с момента окончания работ согласно пункта 1.2. договора актом в соответствии с пунктом 1.4. При отказе одной из сторон от подписания акта, в нем делается отметка об основании отказа от подписи.

       Согласно пункту 5.3. договора за нарушение заказчиком сроков оплаты ему начисляется пеня в размере 0,1% от суммы неоплаченных работ за каждый день просрочки.

       08.08.2008 истцом и ответчиком подписано дополнительное соглашение № 1 к договору № 1 от 16.05.2007, согласно которому заказчик поручает, а подрядчик обязуется выполнить следующую работу: текущий ремонт стрелочного перевода № 313 (л.д.18 том №1).

       В соответствии с пунктом 2.1. дополнительного соглашения стоимость поручаемых работ, в соответствии с настоящим соглашением составляет согласно дополнительной смете 37 881 руб. 50 коп., в том числе НДС 18% 5 778 руб. 53 коп. Оплата производится по факту выполненной работы после подписания акта выполненных работ и выставленной счет-фактуры.

       Сторонами представлены локальные сметные расчеты к договору на текущий ремонт ж/д пути на сумму 37 881 рублей 50 копеек; на средний ремонт подъездного ж/д пути 380 м.- истцом на сумму 3 782 200 рублей 90 копеек, ответчиком - на сумму 824 743 рублей (л.д. 22, 26, 95-97 том № 1).

         В подтверждение факта выполнения истцом для ответчика работ на сумму 3 820 082 руб. 40 коп. истцом представлены подписанные сторонами:

- справка о стоимости работ и затрат от 18.09.2008 на сумму 3 782 200 рублей 90 копеек (л.д. 20 );

- акт о приемке выполненных работ от 18.09.2008 на сумму 3 782 200 рублей 90 копеек (л.д.21)

- справка о стоимости работ и затрат от 18.09.2008 на сумму 37 881 рублей 50 копеек (л.д. 24);

- акт о приемке выполненных работ от 18.09.2008 на сумму 37 881 рублей 50 копеек (л.д. 25)

Указанные акты подписаны ответчиком без замечаний.

        Ответчик частично оплатил выполненные работы на сумму 862 624 руб. 80 коп. платежными поручениями № 520 от 19.06.2008 на сумму 150 000 руб., № 512 от 17.06.2008 на сумму 150 000 руб., № 937 от 30.10.2008 на сумму 150 000 руб., № 72 от 26.12.2008 на сумму 150 000 руб., № 98 от 05.03.2009 на сумму 50 000 руб., № 166 от 08.04.2009 на сумму 70 000 руб., № 244 от 07.05.2009 на сумму 50 000 руб., № 317 от 09.06.2009 на сумму 92 624 руб. 80 коп.(л.д. 28-32 том №1)

       В результате, согласно расчету истца, задолженность ответчика составила 2 957 457 руб. 60 коп.

Письмом № 130 от 24.12.2008 истец гарантировал устранить указанные в данном письме недостатки (количество уложенных шпал не соответствует количеству, указанному в смете на 15 штук, объем балласта составил не 270 м3, как заявлено в смете, а 130 м3, старый балласт не удален и наполовину остался в шпальных коробках) в срок до 01.06.2009 (л.д. 33 том № 1).

      Претензией № 72 от 21.07.2009 истец обратился к ответчику с просьбой оплатить задолженность за выполненные работы (л.д. 34 том № 1).

       В соответствии с пунктом 5.3. договора истец начислил ответчику пени в размере 0,1% от суммы неоплаченных работ за период с 01.10.2008 по 30.09.2009 (360 дней) в сумме 1 064 684 рублей 70 копеек

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения с настоящим иском.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В качестве доказательств выполнения работ по договору  подряда  № 1 от 16.05.2008 и  дополнительному соглашению № 1  от 08.08.2008  на  общую сумму  3 820 082 рубля 40 копеек истцом представлены:

- договор подряда № 1 от 16.05.08, пунктом 3.1 которого определена стоимость работ  в размере 3 782 200 рублей 90 копеек (в том числе НДС)

- дополнительное соглашение № 1 от 08.08.2008, предусматривающее, что стоимость работ по текущему ремонту стрелочного перевода № 313 составляет 37 881рубль 50 копеек (в том числе НДС)

- справка о стоимости работ и затрат от 18.09.2008 на сумму 3 782 200 руб. 90 коп.;

- акт о приемке выполненных работ от 18.09.2008 на сумму 3 782 200 руб. 90 коп.;

- справка о стоимости работ и затрат от 18.09.2008 на сумму 37 881 руб. 50 коп.;

- акт о приемке выполненных работ от 18.09.2008 на сумму 37 881 руб. 50 коп.

        Со стороны ответчика указанные акты о приемке работ и справки подписаны директором Гером А.Р. с проставлением печати ЗАО «Красноярский завод железобетонных изделий №1», что подтверждается экспертным заключением.

В соответствии с пунктами 3 и 4 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса  доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.  Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами.

Договором признается соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей. К договорам применяются правила о двух- и многосторонних сделках, предусмотренные главой 9  Кодекса. (статья 420 Гражданского кодекса)

Согласно  статье 160 Гражданского кодекса сделка в письменной форме должна быть совершена путем составления документа, выражающего ее содержание и подписанного лицом или лицами, совершающими сделку, или должным образом уполномоченными ими лицами.

В силу пункта 2 статьи 434 Гражданского кодекса договор в письменной форме может быть заключен, в том числе  путем составления одного документа, подписанного сторонами.

В соответствии со статьей 702 Гражданского кодекса по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно статье 708 Гражданского