Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 21.09.2010 по делу n Г. КРАСНОЯРСК. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

«15» сентября 2010 г.

Дело №

г. Красноярск

А33-3353/2010

Резолютивная часть постановления объявлена «08» сентября 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен          «15» сентября 2010 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего Гуровой Т.С.,

судей: Петровской О.В., Хасановой И.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания Шкреба К.В.,

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью «ОЛВИ» (ответчика) - Шестакова В.В., представителя по доверенности от 8 июля 2010 года, Олейникова А.М., директора;

от Главного управления образования администрации города Красноярска (истца) - Плеханова Е.В., представителя по доверенности от 25 марта 2010 года № 15;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ответчика - общества с ограниченной ответственностью «ОЛВИ» (г. Красноярск)

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от «24» июня 2010 года по делу № А33-3353/2010, принятое судьей Рудовой Л.А.,

установил:

Главное управление образования администрации г. Красноярска (далее по тексту также истец) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с исковым заявлением (уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) к обществу с ограниченной ответственностью «ОЛВИ» о расторжении муниципального контракта от 1 июля 2008 года №132 в связи с существенным нарушением его условий и взыскании 559 383 рублей 28 копеек неустойки за просрочку исполнения обязательства в период с 31 августа 2008 года по 16 июня 2010 года (т.1, л.д. 98, т.2, л.д. 119).

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 24 июня 2010 года исковые требования удовлетворены частично.

Судом принято решение о расторжении муниципального контракта от 1 июля 2008 года №132, заключенного между Главным управлением образования администрации г. Красноярска и обществом с ограниченной ответственностью «ОЛВИ», по лоту 1 на выполнение ремонтно-строительных работ по устройству спортивных дворов МОУ г.Красноярска. С общества с ограниченной ответственностью «ОЛВИ» взыскано в пользу Главного управления образования администрации г. Красноярска 460 000 рублей неустойки, в доход федерального бюджета - 20 187 рублей 66 копеек государственной пошлины.

В остальной части иска отказано.

При принятии решения суд первой инстанции пришел к выводу о нарушении ответчиком предусмотренных контрактом сроков выполнения работ, поскольку установленные последним малые архитектурные формы не соответствовали проекту, и признал правомерными требования истца о расторжении контракта и взыскании неустойки. При этом размер подлежащей взысканию неустойки уменьшен судом первой инстанции на основании статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Не согласившись с данным судебным актом, общество с ограниченной ответственностью «ОЛВИ» обратилось в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой  просит отменить решение Арбитражного суда Красноярского края от 24 июня 2010 года по делу № А33-3353/2010 и принять новый судебный акт об отказе в иске.

По мнению ответчика, суд первой инстанции неполно выяснил обстоятельства, имеющие значение для дела, и неправильно применил  нормы материального права.

Суд первой инстанции не принял во внимание то обстоятельство, что предусмотренная контрактом 20 % предоплата произведена истцом с нарушением условий контракта, что в соответствии со статьей 328 Гражданского кодекса Российской Федерации позволяло подрядчику приостановить исполнение своего обязательства.

Кроме того, в проекте строительных работ отсутствовали сведения о наличии или отсутствии подземных коммуникаций, кабелей высокого напряжения. Ответчиком была представлена в суд переписка с истцом, относительно разрешения вопроса нахождения кабеля высокого напряжения, проходящего непосредственно на участке строительных работ по установке столбов опоры, а так же иных конструкций связанных с земельными работами. Данное обстоятельство свидетельствует о невозможности завершения работ в срок, а их устранение привело к дополнительным объемам работ, что в свою очередь привело к фактическому продлению сроков работ.

Монтаж покрытия на основе резиновой крошки не представлялся возможным, так как в связи с неблагоприятными погодными условиями и техническими условия монтажа покрытия, не допускалась его установка. Суд не выяснил данное обстоятельство и не установил насколько оно повлияло на сроки выполнения работ.

У суда отсутствовали основания для расторжения муниципального контракта. Ответчик представил в материалы судебного производства акт приёмки в эксплуатацию комплексной площадки и малых архитектурных форм МОУ «Средняя общеобразовательная школа №92» от 9 ноября 2009 года, в соответствии с которым вышеуказанная площадка была принята в эксплуатацию. Суд не дал оценки представленному ответчиком заключению эксперта - общества с ограниченной ответственностью «Бугач-приручейный», согласно которому комплекс, установленный на территории средней общеобразовательной школы №92, соответствует требованиям конкурсной документации, а так же ГОСТ Р 52169-2003, ГОСТ Р 52168-2003.

Судом неверно определена сумма неустойки. В период исчисления неустойки был включен срок, в течении которого работы приостанавливались по взаимному согласию сторон, что исключает виновность подрядчика в нарушении сроков окончания работ. Более того, начисление неустойки от всей суммы контракта, в случае возможности эксплуатации выполненных работ заказчиком, нарушает баланс интересов сторон.

Начисление неустойки исходя из суммы контракта с учётом НДС не соответствует налоговому законодательству, в соответствии с которым НДС может облагаться только та сумма, которая увеличивает стоимость реализуемых товаров. В данном же случае взыскивается неустойка, установленная контрактом за несвоевременное исполнение работ подрядчиком.

Суд не правильно применил положения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации. Судом не приняты во внимание баланс интересов сторон и отсутствие доказательств, свидетельствующих о причинении истцу ненадлежащим исполнением обязательств по указанному контракту каких-либо имущественных последствий.

Определением Третьего арбитражного апелляционного суда от 2 августа 2010 года апелляционная жалоба общества с ограниченной ответственностью «ОЛВИ» принята к производству, рассмотрение жалобы назначено на 8 сентября 2010 года.

В судебном заседании представитель ответчика поддержал апелляционную жалобу.

Представитель истца отклонил доводы апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в представленных суду возражениях. По мнению истца, решение суда первой инстанции законно и обоснованно в виду следующего.

Авансирование работ по муниципальному контракту было осуществлено по мере поступления средств из бюджета Красноярского края в бюджет города Красноярска. Ответчик не воспользовался предоставленным ему законодательством правом и решение о приостановке исполнения своего обязательства не принимал, истца в известность о приостановлении исполнения обязательства не ставил.

Вопрос о возможности нахождения кабеля мощностью 6КВ в месте размещения комплексной спортивной площадки поступил от общества с ограниченной ответственностью «ОЛВИ» 27 августа 2008 года и был разрешен комиссионно, в присутствии представителей ответчика, заказчика и проектной организации. На месте проведения работ, было проведено фактическое вскрытие земли вручную, наличие кабеля в его предполагаемом месте расположения не выявлено. В проектной документации сведения о наличии подземных коммуникаций, кабелей высокого напряжения отсутствовали. Соответственно условиями муниципального контракта № 132 и приложениями к нему, не были предусмотрены работы, связанные с коммуникациями и земляными работами.

Вывод ответчика о согласовании заказчиком приостановления срока производства работ безоснователен.

Ответчик выполнил работы по муниципальному контакту № 132 не в полном объеме, а именно не были установлены малые архитектурные формы: устройство игрового комплекса размерами 7.6x3,3м, пирамидки сетки высотой 4,1 м. Данные обстоятельства подтверждены самим ответчиком в акте о приёмке выполненных работ от 9 ноября 2009 года №3, в котором данные работы не заявлены как исполненные и не предъявлены к оплате. Фактически установленные самостоятельно ответчиком формы, не могут рассматриваться в качестве выполнения работ ответчиком.

Актом рабочей приемной комиссии от 9 ноября 2009 года подтверждается лишь то, что эксплуатация остальных модулей в отсутствие вышеуказанных малых архитектурных форм возможна. В заключении эксперта - общества с ограниченной ответственностью «Бугач-приручейный» экспертом сделан положительный вывод в целом. При этом экспертное заключение было дано по запросу ДЮСОТАНЦ «Старт», которое не является стороной судебного разбирательства, в связи с чем заключение не может быть рассмотрено в качестве доказательства по делу. Кроме того, при даче экспертного заключения не были подтверждены специальные полномочия общества с ограниченной ответственностью «Бугач-Приручейный» на право выдачи экспертных заключений в области строительства.

Начисление неустойки от всей суммы контракта предусмотрено пунктом 6.4. муниципального контракта, и соответствует положениям части 11 статьи 9 Федерального закона от 21 июля 2005 года № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд». Оплата неустойки, исчисляемой от полной суммы стоимости работ в соответствие с муниципальным контрактом, включая ту ее часть, которую составляет сумма налога на добавленную стоимость, является гражданско-правовой обязанностью подрядчика перед заказчиком.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

1 июля 2008 года между Главным управлением образования администрации г.Красноярска (заказчик) и обществом с ограниченной ответственностью «ОЛВИ» (подрядчик) на основании протокола открытого аукциона от 20 июня 2008 года заключен муниципальный контракт по лоту 1 №132 на выполнение ремонтно-строительных работ по устройству спортивных дворов МОУ г.Красноярска (т.1, л.д. 18), в соответствии с пунктом 1.1. которого подрядчик принимает на себя обязательства по поручению заказчика выполнить работы по устройству футбольного поля, беговых дорожек, комплексной спортивной площадки с покрытием на основе резиновой крошки, площадок для подвижных игр с установкой малых архитектурных форм в школе №92, находящегося по адресу: г.Красноярск, ул. 60 лет Октября, 81, а заказчик – принять и оплатить указанные работы по условиям настоящего контракта по краевой целевой программе «Дети на 2007-2009 годы».

Согласно пункту 1.2 контракта объем и содержание работ определяются локальным сметным расчетом, являющимся неотъемлемой частью настоящего контракта. В материалы дела представлен локальный сметный расчет №01 на спортивный двор городского общеобразовательного учреждения в рамках краевой целевой программы «Дети» на 2007-2008г., в котором сторонами согласованы объем и содержание работ (т.1, л.д. 22).

Согласно пункту 2.1. стоимость работ по настоящему контракту установлена на основании условий документации об аукционе и составляет 3 307 025 рублей, в том числе НДС 18% 504 461 рубль 44 копейки.

Как следует из пункта 2.2 контракта оплата осуществляется заказчиком на расчетный счёт подрядчика по безналичному расчету следующим образом: предоплата 20 % в течение 10 дней с момента заключения муниципального контракта, оставшиеся 80 % по факту выполненных работ, на основании акта приемки, справки о стоимости выполненных работ и затрат в течение 30 дней.

Согласно пункту 3.1. контракта срок выполнения работ в соответствии с документацией аукциона установлен: с момента заключения муниципального контракта до 31 августа 2008 года. В материалы дела представлен график производства работ по объекту «МОУ Средняя общеобразовательная школа №92, г.Красноярск, ул. 60 лет Октября, 81» (приложение №2 к контракту, т.1, л.д. 30), которым стороны установили периоды выполнения отдельных этапов работ.

В пункте 4.1 контракта подрядчик обязался обеспечить выполнение работ надлежащего качества с соблюдением требований, норм и правил в объеме, соответствующем локальному сметному расчёту и проектно-сметной документации, в сроки, предусмотренные пунктом 3.1 контакта.

В соответствии с пунктом 5.1 контракта по завершении выполнения работ подрядчик представляет заказчику акт приемки выполненных работ (форма КС-2), справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3).

В силу пункта 6.3. контракта за нарушение сроков выполнения работ подрядчик уплачивает заказчику неустойку в размере 1/300 ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от суммы контракта за каждый день просрочки (но не более основной суммы контракта), начиная со дня, следующего после дня истечения установленного муниципальным контрактом срока исполнения обязательств.

Согласно пункту 9.2. контракта сторона, решившая расторгнуть настоящий контракт, в пятидневный срок направляет письменное уведомление другой стороне.

В силу пункта 9.4. контракта заказчик вправе расторгнуть контракт, в том числе, при задержке подрядчиком срока выполнения работ более чем на 14 дней.

В соответствии с пунктом 10.3. муниципального контракта стороны предусмотрели претензионный порядок урегулирования споров, срок рассмотрения претензий – пятнадцать дней.

Пунктом 11.2 контракта предусмотрено, что его действие прекращается после полного исполнения сторонами своих контрактных обязательств, принятых в соответствии с условиями аукциона.

Согласно пункту 12.1 контракта любые изменения и дополнения к контракту имеют силу только в том случае, если они оформлены в письменном виде и подписаны обеими сторонами.

Подрядчиком по муниципальному контракту работы выполнены частично, что подтверждается представленными в материалы дела актами о приемке выполненных работ: от 21 июля 2008 года №1 на сумму 17 025 рублей, от 31 октября 2008 года №2 на сумму 1 056 102 рубля 36 копеек, от 9 ноября 2009 года №3 на сумму 1 814 986 рублей 32 копейки; справками о стоимости выполненных работ от 21 июля 2008 года №1, от 31 октября 2008 года №2, от 9 ноября 2009 года №3 (т.1,