Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 15.09.2010 по делу n А33-8324/2010. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

зарегистрированной на кассовом чеке, контрольной ленте, в фискальной памяти и первичных учетных документах организации или индивидуального предпринимателя, применяющих платежный терминал или банкомат;

иметь паспорт установленного образца.

Согласно пункту 2 статьи 5 Федерального закона «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт» (в редакции Федерального закона от 03.06.2009 № 121-ФЗ) индивидуальные предприниматели, применяющие платежный терминал обязаны, в том числе использовать контрольно-кассовую технику в составе платежного терминала; применять исправную контрольно-кассовую технику, обеспечивающую фиксацию расчетных операций на контрольной ленте и в фискальной памяти; эксплуатировать контрольно-кассовую технику в фискальном режиме; выдавать клиентам при осуществлении наличных денежных расчетов кассовый чек, отпечатанный платежным терминалом.

Отношения, возникающие при осуществлении деятельности по приему платежным агентом от плательщика денежных средств, направленных на исполнение денежных обязательств физического лица перед поставщиком по оплате товаров (работ, услуг), регулирует Федеральный закон от 03.06.2009 № 103-ФЗ «О деятельности по приему платежей физических лиц, осуществляемой платежными агентами» (в редакции Федерального закона от 28.11.2009 № 289-ФЗ). В настоящем Федеральном законе используются следующие основные понятия:

поставщик - юридическое лицо, за исключением кредитной организации, или индивидуальный предприниматель, получающие денежные средства плательщика за реализуемые товары (выполняемые работы, оказываемые услуги) в соответствии с настоящим Федеральным законом;

плательщик - физическое лицо, осуществляющее внесение платежному агенту денежных средств в целях исполнения денежных обязательств физического лица перед поставщиком;

платежный агент - юридическое лицо или индивидуальный предприниматель, осуществляющие деятельность по приему платежей физических лиц. Платежным агентом является оператор по приему платежей либо платежный субагент;

платежный терминал - устройство для приема платежным агентом от плательщика денежных средств, функционирующее в автоматическом режиме без участия уполномоченного лица платежного агента.

В соответствии с пунктом 12 статьи 4 Федерального закона «О деятельности по приему платежей физических лиц, осуществляемой платежными агентами» (в редакции Федерального закона от 28.11.2009 N 289-ФЗ) платежный агент при приеме платежей обязан использовать контрольно-кассовую технику с фискальной памятью и контрольной лентой, а также соблюдать требования законодательства Российской Федерации о применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов.

Пунктами 1 и 2 статьи 5 Федерального закона «О деятельности по приему платежей физических лиц, осуществляемой платежными агентами» (в редакции Федерального закона от 28.11.2009 N 289-ФЗ) предусмотрено, что прием платежным агентом от плательщика денежных средств должен быть подтвержден выдачей в момент осуществления платежа кассового чека, подтверждающего осуществление соответствующего платежа.

Кассовый чек, выдаваемый платежным агентом плательщику и подтверждающий осуществление соответствующего платежа, должен соответствовать требованиям законодательства Российской Федерации о применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов, а также содержать следующие обязательные реквизиты:

1) наименование документа - кассовый чек;

2) наименование оплаченного товара (работ, услуг);

3) общую сумму принятых денежных средств;

4) размер вознаграждения, уплачиваемого плательщиком, в случае его взимания;

5) дату, время приема денежных средств, номера кассового чека и контрольно-кассовой техники;

6) адрес места приема денежных средств;

7) наименование и место нахождения платежного агента, принявшего денежные средства, и его идентификационный номер налогоплательщика;

8) номера контактных телефонов поставщика и оператора по приему платежей, а также платежного субагента в случае приема платежа платежным субагентом.

Согласно пункту 1 статьи 6 Федерального закона «О деятельности по приему платежей физических лиц, осуществляемой платежными агентами» (в редакции Федерального закона от 28.11.2009 N 289-ФЗ) платежные агенты при приеме платежей вправе использовать платежные терминалы. Платежный терминал, используемый платежным агентом при приеме платежей, должен содержать в своем составе контрольно-кассовую технику и обеспечивать в автоматическом режиме:

- предоставление плательщикам информации, предусмотренной статьей 4 настоящего Федерального закона;

- прием от плательщиков информации о наименовании поставщика, о наименовании товара (работы, услуги), за который (которые) исполняются денежные обязательства физического лица перед поставщиком, о размере вносимых платежному агенту денежных средств, а также иной информации, если это предусмотрено договором об осуществлении деятельности по приему платежей физических лиц;

- прием денежных средств, вносимых плательщиками;

- печать кассовых чеков и их выдачу плательщикам после приема внесенных денежных средств.

Статья 8 Федерального закона «О деятельности по приему платежей физических лиц, осуществляемой платежными агентами» (в редакции Федерального закона от 28.11.2009 N 289-ФЗ) предусматривает, что контрольно-кассовая техника, включенная в Государственный реестр контрольно-кассовой техники до дня вступления в силу настоящего Федерального закона и не соответствующая требованиям настоящего Федерального закона, может применяться при приеме платежей до 1 января 2014 года при условии ее регистрации платежным агентом в налоговых органах до 1 января 2011 года. Контрольно-кассовая техника, включенная в Государственный реестр контрольно-кассовой техники после дня вступления в силу настоящего Федерального закона, может применяться при приеме платежей (в том числе в платежных терминалах) только в случае ее соответствия требованиям настоящего Федерального закона. После 1 апреля 2010 года прием платежей без применения контрольно-кассовой техники, указанной в части 1 или 2 настоящей статьи, не допускается.

Из материалов дела следует, что при внесении клиентом Астраханцевым И.В. 20 рублей за услугу сотовой связи поставщику услуг - обществу с ограниченной ответственностью «ЕТК» через платежный терминал № 8346536, принадлежащий Макарову И.О, установленный по адресу:            г. Красноярск, ул. 9 мая в универсаме «Сова», на чеке, выданном клиенту, отсутствует признак фискального режима, что свидетельствует об отсутствии в составе платежного терминала контрольно-кассовой техники.

Суд первой инстанции сделал обоснованный вывод о том, что административный орган не доказал событие вмененного индивидуальному предпринимателю Макарову И.О. административного правонарушения, не представил достаточных доказательств, подтверждающих наличие в его действиях признаков административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В силу части 1 статьи 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела. Частью 2 названной статьи установлено, что эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

В силу части 4 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

В силу части 2 статьи 50 Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона. Аналогичное требование закреплено частью 3 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и частью 3 статьи 26.2. Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В качестве доказательств совершенного индивидуальным предпринимателем        Макаровым И.О. правонарушения административным органом представлены: акт проверки выполнения требований Федерального закона от 22.05.2003 № 54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт» от 23.04.2010 № 037996, протокол осмотра принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов от 23.04.2010 № 037996, протокол об административном правонарушении от 26.04.2010 № 000022.

Однако, суд первой инстанции обоснованно признал, что указанные доказательства не могут быть признаны в качестве допустимых доказательств наличия в действиях индивидуального предпринимателя Макарова И.О. события вмененного административного правонарушения.

В соответствии с частью 1 статьи 27.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в целях пресечения административного правонарушения, установления личности нарушителя, составления протокола об административном правонарушении при невозможности его составления на месте выявления административного правонарушения, обеспечения своевременного и правильного рассмотрения дела об административном правонарушении и исполнения принятого по делу постановления уполномоченное лицо вправе в пределах своих полномочий применить меры обеспечения производства по делу об административном правонарушении, в том числе, произвести осмотр принадлежащих юридическому лицу помещений, территорий, находящихся там вещей и документов.

Порядок проведения осмотра, в том числе помещений индивидуального предпринимателя установлен статьей 27.8 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. В соответствии с частью 2 статьи 27.8 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях осмотр принадлежащих индивидуальному предпринимателю помещений осуществляется в присутствии индивидуального предпринимателя или его представителя и двух понятых. Согласно части 4 статьи 27.8 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях об осмотре принадлежащих индивидуальному предпринимателю помещений составляется протокол, в котором указываются дата и место его составления, должность, фамилия и инициалы лица, составившего протокол, сведения об индивидуальном предпринимателе или о его представителе, об осмотренных помещениях. Частью 6 статьи 27.8 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях установлено, что протокол об осмотре принадлежащих индивидуальному предпринимателю помещений подписывается должностным лицом, его составившим, индивидуальным предпринимателем либо в случаях, не терпящих отлагательства, иным представителем индивидуального предпринимателя, а также понятыми. В случае индивидуального предпринимателя или его представителя от подписания протокола в нем делается соответствующая запись. Копия протокола об осмотре принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений вручается индивидуальному предпринимателю или его представителю.

Таким образом, установленная Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях процедура проведения осмотра помещений индивидуального предпринимателя предполагает составление протокола осмотра с обязательным участием индивидуального предпринимателя или его представителя.

Из протокола осмотра от 23.04.2010 № 037996 следует, что указанный протокол составлен должностным лицом административного органа без участия предпринимателя или его представителя. Протокол осмотра от 23.04.2010 № 037996 получен индивидуальным предпринимателем Макаровым И.О. 26.04.2010, что подтверждается отметкой в протоколе о его получении, подписью предпринимателя, его пояснениями в судебном заседании и административным органом не оспаривается.

Изложенное свидетельствует о том, что осмотр платежного терминала № 8346536, принадлежащего Макарову И.О., установленного на основании договора субаренды нежилого помещения по адресу: г. Красноярск, ул. 9 мая в универсаме «Сова», проведен административным органом с нарушением процедуры, установленной статьей 27.8 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в связи с чем, указанный протокол осмотра является  недопустимым доказательством наличия в действиях индивидуального предпринимателя Макарова И.О. события административного правонарушения, выявленного административным органом.

Имеющийся в материалах дела акт проверки от 23.04.2010 № 037996 также составлен должностным лицом налогового органа в одностороннем порядке в отсутствие индивидуального предпринимателя Макарова И.О, с актом предприниматель ознакомлен 26.04.2010, что следует из текста акта, пояснений индивидуального предпринимателя Макарова И.О. в судебном заседании и административным органом не оспаривается.

Довод административного органа об отсутствии необходимости привлечения к проверке представителей проверяемого лица (со ссылкой на пункт 6 статьи 2 Федерального закона «О деятельности по приему платежей физических лиц, осуществляемой платежными агентами») отклоняется судом апелляционной инстанции, поскольку указанная норма не устраняет обязанности административного органа по соблюдению прав лица, привлекаемого к административной ответственности, по оформлению материалов проверки и обеспечению доказательств. Данный вывод подтверждается правовой позицией Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Определении от 05.02.2010 № ВАС-78/10.

Кроме того, согласно акту проверки от 23.04.2010 № 037996 проверка соблюдения индивидуальным предпринимателем Макаровым И.О. законодательства Российской Федерации в области финансового контроля должностным лицом административного органа начата в 14 час.  45 мин., составление акта окончено в 15 час. 45 мин.

В протоколе осмотра от 23.04.2010 № 037996, объяснениях Астраханцева И.В. от 23.04.2010, являющихся приложением к акту проверки от 23.04.2010, а также в протоколе об административном