Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 02.09.2010 по делу n А33-3150/2010. Отменить решение полностью и принять новый с/а

заявлен к возмещению в сумме 29 364 рубля. Согласно лицевым счетам ООО «Империал» налог на прибыль не уплачивался, налоговые декларации представлены с нулевыми оборотами.

Кроме того, из анализа выписок по расчетным счетам обществ «РосИнКом» и «Империал» установлено отсутствие расходных операций по перечислению налога на добавленную стоимость и налога на прибыль в бюджет (письма Красноярского филиала АКБ «Ланта-Банк» от 05.11.2008 № 3940, филиала коммерческого банка «ЮниаструмБанк» в г.Красноярске от 07.11.2008                         № 3770/1-07И, письма филиала открытого акционерного общества «Уралсиб»  от 11.12.2008                  № 24206, от 30.10.2008 № 20306/19, филиала коммерческого банка «ЮниаструмБанк» в г.Красноярске от 31.10.2008 № 3707/107И, от 03.12.2008 № 4130/1-07И).

Расходные операции по расчетному счету с назначением платежа «оплата единого социального налога и страховых взносов на обязательное пенсионное страхование» у                         ООО «РосИнКом» имели место только  мае и августе 2006 года, у ООО «Империал» - в июне, августе и сентябре 2006 года, то есть не носили систематического характера.

Апелляционный суд считает ошибочным вывод суда о том, что оплата денежных средств без указания назначения платежа может свидетельствовать о направленности данных расходов на ведение хозяйственной деятельности, в том числе на аренду помещений, приобретение канцелярских принадлежностей, поскольку перечисление без назначения платежа производилось только в адрес ООО «Империал», ООО «РосИнКом», ООО «Финэкс» в значительных суммах; отсутствуют расходы, которые носили бы систематический характер; большая часть данных расходов осуществлялись с назначением платежа: «53 расчет с юр.лицами»; общества «РосИнКом» и «Империал» перечисляли друг другу в один и тот же день денежные средства за однородный товар, например за пиломатериал.

Таким образом, движение денежных средств по расчетным счетам названных контрагентов общества носило транзитный характер; расчеты производились с целью создания видимости движения товара и денежных средств.

Вывод суда о том, что полученные за пределами проводимой выездной налоговой проверки  доказательства являются недопустимыми, не принимается судом апелляционной инстанции по следующим основаниям.

В соответствии с пунктом 1 статьи 82 Кодекса налоговым контролем признается деятельность уполномоченных органов по контролю за соблюдением налогоплательщиками, налоговыми агентами и плательщиками сборов законодательства о налогах и сборах в порядке, установленном Кодексом.

Налоговый контроль проводится должностными лицами налоговых органов в пределах своей компетенции посредством налоговых проверок, получения объяснений налогоплательщиков, налоговых агентов и плательщиков сбора, проверки данных учета и отчетности, осмотра помещений и территорий, используемых для извлечения дохода (прибыли), а также в других формах, предусмотренных Кодексом.

Статьи 87 и 89 Кодекса не содержат запрета на использование информации, полученной налоговым органом в соответствии с нормами закона до начала проведения выездной налоговой проверки.

То обстоятельство, что в соответствии со статьей 100 Кодекса в акте проверки должны быть указаны факты налоговых правонарушений, выявленные в ходе проверки, не означает, что в акте не могут быть отражены доказательства, подтверждающие факт совершения налогового правонарушения и полученные налоговым органом до проведения проверки.

Суд апелляционной инстанции считает, что доказательства, запрошенные и (или) полученные налоговым органом до вынесения акта выездной налоговой проверки, отраженные в нем и в решении налогового органа, могут оцениваться наряду с другими доказательствами, как допустимые, поскольку их использование не нарушает права и законные интересы заявителя, реализовавшего свое право на ознакомление с из содержанием при получении данного акта и при рассмотрении материалов проверки.

Доказательства, полученные иными инспекциями и в отношении других предприятий, а не заявителя, также являются допустимыми доказательствами и подлежат оценке судом, так как содержащаяся в них информация относится к контрагентам налогоплательщика, в результате взаимоотношений с которым применены налоговые вычеты.

Из пояснений заявителя суду первой инстанции следует, что в течение 2006 года общество заключало договоры с организациями, в соответствии с которыми обязалось произвести более            600 расчетов нормативов удельного расхода топлива, нормативов создания запасов топлива, технологических потерь электроэнергии для подготовки и представления пакета документов в Министерство промышленности и энергетики Российской Федерации с целью утверждения данных нормативов. Перечень необходимых документов установлен Положениями, утвержденными Приказами Минпромэнерго Российской Федерации  от 04.10.2005 № 265, 267, 268, 269 «Об организации в Министерстве промышленности и энергетики Российской Федерации работы по утверждению нормативов удельных расходов топлива на отпущенную электрическую и тепловую энергию от тепловых электростанций и котельных». Поскольку объем работ по заключенным договорам не мог быть выполнен обществом самостоятельно, и по условиям договоров с заказчиками запрет на привлечение соисполнителей отсутствовал, налогоплательщиком в качестве соисполнителей были привлечены физические и юридические лица: Андриевский А.В, Еремин А.А., Дорожкин А.А., Лазарева О.Н,  Меретилова А.А.,              Петрова Д.В., Рындин С.М. Пак И.Р. Харченко Ю. С., общества «РосИнКом» и «Империал». Выполнение договоров с заказчиками с привлечением третьих лиц является постоянной практикой общества. Общества «РосИнКом» и «Империал» были привлечены для выполнения расчетов нормативов по договорам заявителя с обществами с ограниченной ответственностью «Красноярская Теплоэнергетическая компания», «БытЭнерго», «Красноярский цемент», «Торговый дом», «Тейские энергосети», «Казачинский теплоэнергокомплекс», «Красноярская региональная энергитическая компания», «Теплоресурс», муниципальными предприятиями «Коммунальщик», «Коммунальное энергитическое хозяйтво «Алтай», «ЖКХ с.Борец», «ПЖРЭТ п. Кедровый», «Копьевское ЖКХ», «Тепловые сети г. Саяногорска», открытыми акционерными обществами «Разрез Бородинский», «Туимский завод ЦМ» и другими субъектами.

Предметом договоров заявителя с обществом «РосИнКом» от 10.04.2006 № 3; от 15.05.2006                 № 10, от 09.09.2006 № 19 является расчет нормативов технологических потерь электроэнергии при ее передаче по электрическим сетям, нормативов создания запасов топлива, с обществом «Империал» от 06.05.2006 № 6, от 16.05.2006 № 9 - расчет нормативов удельного расхода топлива, расчет нормативов создания запасов топлива, технологических потерь тепловой энергии.

Заявителем представлены в дело отчеты ООО «РосИнКом» №57/2 ПС, 57/1 ПС на тему: «Технический аудит распределительной линии электропередач с целью определения возможности передачи электрической энергии, соответствующей установленным ГОСТ 13109-97 показателям качества по отклонению напряжения и отклонению частоты»; расчеты норматива технологических потерь при передачи электрической энергии, расчеты норматива удельного расхода топлива, расчеты норматива запаса топлива, составленные от имени ООО «Империал», а также акты выполненных работ, подтверждающие сдачу расчетов нормативов своим заказчикам.

Также обществом представлены приказы Министерства промышленности и энергетики Российской Федерации об утверждении нормативов удельных расходов топлива на отпущенную электрическую и тепловую энергию от тепловых электростанций и котельных (являющихся заказчиками общества) на 2007 год от 27.10.2006 № 287, от 29.01.2007 № 12, от 08.09.2006 № 217, от 29.01.2007 № 14, от 27.10.2006 № 289, от 11.12.2006 № 381, от 11.12.2006 № 383 и прочие, которые приняты на основании пакетов документов, сформированных заявителем по каждому предприятию и включающих расчеты нормативов, выполненные соисполнителями заявителя.

Апелляционный суд соглашается с доводом налогового органа о том, что утверждение нормативов министерством промышленности и энергетики Российской Федерации свидетельствует только о том, что они были рассчитаны, однако не подтверждает, что расчеты совершены обществами «РосИнКом» и «Империал».

При этом апелляционный суд учитывает, что  для выполнения услуг по расчету нормативов технологических потерь электроэнергии при ее передаче по электрическим сетям, нормативов создания запасов топлива необходимы работники, обладающие специальными познаниями и квалификацией, наличие которых у обществ «РосИнКом» и «Империал» в ходе проведение проверки не подтвердилось; расчеты и отчеты выполнены с помощью электронно-вычислительных машин (компьютеров), однако по данным отчетности, у названных контрагентов отсутствуют основные средства.

Из представленных отчетов №57/1 ПС, 57/2 ПС следует, что для проведения технического аудита распределительной линии электропередач с целью определения возможности передачи электрической энергии, соответствующей установленным ГОСТ 13109-97 показателям качества по отклонению напряжения и отклонению частоты использовалась  соответствующая измерительная аппаратура – измеритель ПКЭ Ресурс-UF2М, Барометр М-67, Термгигрометр ИВА-6А. Испытания технологического контроля производились персоналом электротехнической лаборатории                  ООО «РосИнКом» (согласно протоколам технологических испытаний – инженерами лабораторий Сергеевым С.В. и Мартыновым И.А.), требующей соответствующей сертификации по ГОСТу. Наличие измерительного оборудования и лаборатории у данного контрагента,   сертификатов соответствия их ГОСТу, работников – инженеров, указанных в протоколах технологических испытаний опровергается сведениями об отсутствии у ООО «РосИнКом» имущества и численности работников, полученными налоговым органом при проведении мероприятий налогового контроля.

Исследовав представленные в дело доказательства и оценив их в совокупности в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции считает, что представленные налоговым органом доказательства подтверждают необоснованность налоговой выгоды, заявленной на основании документов по контрагентам заявителя - ООО «РосИнКом», ООО «Империал»  поскольку реальное выполнение ими работ, является невозможным в связи с отсутствием  у них материальных ресурсов, основных средств и работников, обладающих специальными знаниями и соответствующей квалификацией, необходимых для достижения результатов соответствующей экономической деятельности; лица, указанные в первичных документах, счетах-фактурах, товарных накладных, актах выполненных работ в качестве руководителей указанных контрагентов, отрицают свою причастность к деятельности названных организаций и наличие финансово-хозяйственных отношений с заявителем, документы о выполнении работ со стороны контрагентов подписаны неустановленными лицами.

Указанные обстоятельства свидетельствуют о необоснованности полученной заявителем налоговой выгоды  в соответствии с пунктом 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 №53.

Кроме того, названные контрагенты не исчисляли и не уплачивали налоги на добавленную стоимость и на прибыль, рассчитываемые исходя из стоимости реализованных товаров (работ, услуг); по адресу, указанному в учредительных документах не находились; движение денежных средств через банковские счета контрагентов носило транзитный характер.

Данные обстоятельства в соответствии с пунктом 6  постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 №53 и в совокупности с обстоятельствами невозможности осуществления контрагентами хозяйственных операций тоже свидетельствуют о необоснованности полученной налоговой выгоды.

При исследовании вопроса о проявлении обществом должной осторожности и осмотрительности, суд первой инстанции исследовал показания директора общества                  Веревкина В.Г., допрошенного в качестве свидетеля при проведении выездной налоговой проверки, а также пояснения данного лица, полученные в связи с судебным разбирательством по данному делу.

Из протоколов допроса указанного лица от 27.08.2009 №370, 371 следует, что перед заключением первого договора с обществом «РосИнКом» приезжал директор Волков Р.Л. и представил свидетельство о регистрации юридического лица, свидетельство о постановке общества «РосИнКом» на налоговый учет. Перед заключением договора с обществом «Империал» были представлены свидетельство о государственной регистрации юридического лица, свидетельство о постановке на налоговый учет, директор Смирнов А.Г. не присутствовал.

Согласно представленным пояснениям директора Веревкина В.Г. от 14.04.2010, от 25.05.2010, при заключении договора с обществом «РосИнКом» присутствовал директор Волков Р.Л., им были представлены учредительные документы, документ о назначении его директором, а также паспорт для удостоверения личности. Данные пояснения не противоречат показаниям, данным налоговому органу при допросе 27.08.2009.

Однако Веревкин В.Г. пояснил, что при заключении договоров с обществом «Империал» присутствовал директор Смирнов А.Г., который представил учредительные документы, оригинал приказа о назначении его директором. После исполнения обязательств по договорам с заявителем Смирнов А.Г. лично привез оригиналы выполненных расчетов и подписал акты выполненных работ.

Оценивая протоколы допросов и пояснения Веревкина В.Г, суд апелляционной инстанции не принимает их во внимание, так как Веревкин В.Г. является заинтересованным в исходе дела лицом, данные доказательства являются  противоречивыми и опровергаются иными имеющимися в деле доказательствами, свидетельствующими о невозможности выполнения работ названными контрагентами. При таких обстоятельствах апелляционный суд считает, что налогоплательщик должен был знать, что составленные этими организациями документы содержат недостоверную информацию.

С учетом изложенного представленные обществом  счета-фактуры, договоры, акты и другие документы содержат недостоверные сведения, не подтверждают совершение реальных хозяйственных операций по выполнению работ названными контрагентами, поэтому не могут являться основанием для применения вычетов по налогу на добавленную стоимость и налогу на прибыль; выводы налогового органа о необоснованности налоговой выгоды являются правильными.

В соответствии с пунктом 2 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по результатам рассмотрения апелляционной жалобы арбитражный суд апелляционной инстанции вправе отменить или изменить решение суда первой инстанции полностью или в части и принять по делу новый судебный акт.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для изменения или отмены решения арбитражного суда первой инстанции является неполное