Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 03.08.2010 по делу n А33-3008/2010. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В силу части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для признания оспариваемого ненормативного правового акта недействительным необходимо наличие одновременно двух условий – несоответствие его закону  или иным нормативным правовым актам и нарушение им прав и охраняемых законом интересов субъектов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Суд апелляционной инстанции считает, что антимонопольный орган доказал законность оспариваемого ненормативного акта.

Как следует из оспариваемого решения, Управление в ходе проверки и в результате рассмотрения дела № 422-10-09 пришло к выводу о том, что ОАО «Енисейская ТГК» допустило нарушение части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, выразившееся в уклонении от заключения договора на теплоснабжение с ТСЖ «Енисей-2008» на весенне-летний период в целях получения горячей воды жителями дома, находящегося по адресу: г. Красноярск, Академгородок, 15 «и».

В соответствии с частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе экономически или технологически необоснованные отказ либо уклонение от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара.

Следовательно, для признания общества нарушившим названное положение Закона о защите конкуренции доказыванию подлежат обстоятельства доминирования общества на конкретном товарном рынке и факт экономически или технологически необоснованного отказа либо уклонения от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводами антимонопольного органа о том, что ОАО «Енисейская ТГК» занимает доминирующие положение на локальном рынке услуг по передаче тепловой энергии в горячей воде в географических границах: г. Красноярск, Академгородок, в зоне расположения присоединенных тепловых сетей без ЦТП-2 по границе их балансовой принадлежности, в виду следующих установленных обстоятельств.

Частью 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции установлено, что доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Согласно пункту 1 части 1 названной статьи доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации), доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов.

Пунктами 1, 4, 5 статьи 4 Закона о защите конкуренции товар определен, как объект гражданских прав (в том числе работа, услуга, включая финансовую услугу), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот; товарный рынок - сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров (далее -определенный товар), в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами; хозяйствующий субъект - индивидуальный предприниматель, коммерческая организация, а также некоммерческая организация, осуществляющая деятельность, приносящую ей доход.

Антимонопольным органом проведен анализ состояния конкурентной среды в целях определения положение ОАО «Енисейская ТГК» на рынке услуг по передачи тепловой энергии в горячей воде (в том числе подключения к сетям), согласно которому антимонопольный орган пришел к следующим выводам:

- на локальном рынке услуг передачи тепловой энергии в горячей воде (в т.ч. подключение к сетям) в географических границах: Академгородок, г. Красноярск, Красноярский край, в зоне расположения присоединенных тепловых сетей через ЦТП-2 ТГК-13 по границе их балансовой принадлежности доля ОАО «Енисейская ТГК (ТГК-13)» составила более 50%,

- общество имеет необходимые и достаточные признаки наличия доминирующего положения на локальном рынке услуг передачи тепловой энергии в горячей воде в географических границах: Академгородка г. Красноярска Красноярского края, в зоне расположения присоединенных тепловых сетей через ЦТП-2 ТГК-13 по границе их балансовой принадлежности сетедержателя.

Несостоятельны ссылки ОАО «Енисейская ТГК» на то, что ТСЖ «Енисей-2008», обслуживающее, в том числе дом, расположенный по адресу: г. Красноярск, Академгородок, 15 «и», имеет технологическое присоединение к тепловым сетям сетевой организации КНЦ СО РАН, которое является энергоснабжающей организацией для ТСЖ и доминирует на этом рынке. Кроме того, общество указывает на то, что имеет договорные отношения и технологические соединения с другими теплоснабжающими организациями, которые потенциально могут являться поставщиками тепловой энергии для дома по спорному адресу.

В пункте 2 статьи 548 Гражданского кодекса Российской Федерации закреплено, что к отношениям, связанным со снабжением через присоединенную сеть тепловой энергией, применяются правила о договоре энергоснабжения (статьи 539 - 547), если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не вытекает из существа обязательства.

В соответствии со статьей 539 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии (пункт 1).

Договор энергоснабжения заключается с абонентом при наличии у него отвечающего установленным техническим требованиям энергопринимающего устройства, присоединенного к сетям энергоснабжающей организации, и другого необходимого оборудования, а также при обеспечении учета потребления энергии (пункт 2 названной статьи).

Согласно пункту 1 статьи 541 Гражданского кодекса Российской Федерации энергоснабжающая организация обязана подавать абоненту энергию через присоединенную сеть в количестве, предусмотренном договором энергоснабжения, и с соблюдением режима подачи, согласованного сторонами. Количество поданной абоненту и использованной им энергии определяется в соответствии с данными учета о ее фактическом потреблении.

Правилами учета тепловой энергии и теплоносителя, утвержденные 12.09.1995 Минтопэнерго Российской Федерации утверждены (№ Вк-4936, зарегистрировано в Минюсте РФ 25.09.1995 № 954), определены следующие понятия:

потребитель тепловой энергии - юридическое или физическое лицо, которому принадлежат теплопотребляющие установки, присоединенные к системе теплоснабжения энергоснабжающей организации;

система теплоснабжения - совокупность взаимосвязанных источников теплоты, тепловых сетей  и систем теплопотребления;

система теплопотребления - комплекс теплопотребляющих установок с соединительными   трубопроводами  или тепловыми сетями;

тепловая сеть - совокупность трубопроводов и устройств, предназначенных для передачи тепловой энергии.

Приказом Госстроя Российской Федерации от 11.10.1999 № 73 «Об утверждении Рекомендаций по организации учета тепловой энергии и теплоносителей на предприятиях, в учреждениях и организациях жилищно-коммунального хозяйства и бюджетной сферы»  установлены следующие понятия:

абонент (потребитель) - юридическое лицо, а также предприниматель без образования юридического лица, имеющие в собственности, хозяйственном ведении, оперативном управлении или аренде объекты и системы теплопотребления, которые непосредственно присоединены к системам коммунального теплоснабжения, заключившие с теплоснабжающей организацией в установленном порядке договор на отпуск (получение) тепловой энергии и (или) теплоносителей. К числу абонентов (потребителей) относятся также организации, в собственности, хозяйственном ведении или оперативном управлении которых находятся жилищный фонд и объекты инженерной инфраструктуры; организации, уполномоченные оказывать коммунальные услуги населению, проживающему в государственном (ведомственном), муниципальном или общественном жилом фонде; товарищества и другие объединения собственников, которым передано право управления жилищным фондом;

теплоснабжающая организация - коммерческая организация независимо от организационно-правовой формы, осуществляющая продажу абонентам (потребителям) по присоединенной тепловой сети произведенных и (или) купленных тепловой энергии и теплоносителей.

Как следует из материалов дела, ТСЖ «Енисей-2008» осуществляет управление жилым домом, расположенным по адресу: г. Красноярск, Академгородок, 15 «и». В отношении указанного дома составлены Технические условия № 15804-9634\35 от 20.01.2002, согласно которым предусмотрено теплоснабжение жилого дома выполнить по открытой схеме от ТК № 35 Потребность жилого дома в теплоснабжении - 0,9 Гкал/час. Горячее водоснабжение осуществить по закрытой схеме. В межотопительный период схему горячего водоснабжения принять открытой. Потребность жилого дома в горячем водоснабжении - 0,28 Гкал\час. Существующие тепловые сети от ТК № 34 до ТК № 35 заменить на новые.

Справкой КНЦ СО РАН от 15.12.2007 подтверждается, что технические условия выполнены в полном объеме. Тепловая установка и тепловые сети допущены в эксплуатацию (акт ЕМТУ Ростехнадзора от 07.05.2008 № 23\81-628).

27.11.2007 между ТСЖ «Енисей-2008» и КНЦ СО РАН составлен акт разграничения балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности тепловых сетей.

В свою очередь 01.01.2006 между ОАО «Красноярская генерация» и КНЦ СО РАН заключен договор № 132-5\4 на оказание услуг по передаче тепловой энергии, в соответствии с которым КНЦ СО РАН принял на себя обязательства по передаче тепловой энергии ОАО «Красноярская генерация» по тепловым сетям, находящимся на балансе и техническом обслуживании КНЦ СО РАН, до клиентов ОАО «Красноярская генерация».

28.03.2006 между филиалом «Красноярская теплосеть» ОАО «Красноярская генерация» (правопредшественником заявителя) и КНЦ СО РАН составлен акт разграничения балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности тепловых сетей.

Из приведенного правового регулирования и установленных по делу обстоятельств следует, что в рассматриваемом случае ТСЖ является абонентом (потребителем тепловой энергии), присоединенным в установленном порядке к тепловым сетям, находящимся на балансе сетевой организации КНЦ СО РАН, которая в свою очередь присоединена к тепловым сетям                          ОАО «Енисейская ТГК», и оказывает обществу услуги по передачи тепловой энергии потребителям общества.

Таким образом, ОАО «Енисейская ТГК», осуществляя передачу тепловой энергии через тепловые сети КНЦ СО РАН, является потенциально возможной энергоснабжающей организацией для ТСЖ, то есть является хозяйствующим субъектом на локальном товарном рынке передачи тепловой энергии в горячей воде (в том числе подключение к сетям).

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции и считает, что действия инспектора общества по опломбированию запорной арматуры в закрытом состоянии тепловой камере ТК-29 на подающем и обратном трубопроводах, идущих на дом по адресу Академгородок, 15 «и», и составлению соответствующих актов инспектором ТГК-13 (№ 193 от 19.06.2008, № 92 от 09.10.2008, № 273 от 27.05.2009, № 39 от 03.09.2009) также подтверждают, что ОАО «Енисейская ТГК» является для ТСЖ «Енисей-2008» потенциально возможной энергоснабжающей организацией в понимании статьи 539 Гражданского кодекса Российской Федерации и доминирует на спорном товарном рынке.

Ссылки общества на то, что данные действия инспектора обусловлены исключительно целью - обеспечить поступление тепловой энергии для абонентов, с которыми заключены договоры на поставку такой энергии, не опровергают изложенные выводы суда.

Доводы общества, со ссылкой на приложенные к апелляционной жалобе договоры по передаче тепловой энергии, о том, что другие производители и поставщики теплоносителя в горячей воде также могут являться участниками спорного товарного рынка, носят предположительный характер. В материалах дела отсутствуют доказательства наличия договорных отношений между сетевой организацией КНЦ СО РАН и другими производителями и поставщиками тепловой энергии, позволяющие сделать вывод об их возможном участии на спорном товарном рынке.

Ссылки общества на то, что антимонопольный орган, признав общество нарушившим статью 10 Закон о защите конкуренции на рынке купли-продажи тепловой энергии, данный рынок не исследовал, указав в аналитическом отчете на исследование рынка по передаче тепловой энергии, подлежат отклонению, как необоснованные.

Следовательно, выводы антимонопольного органа о доминировании                                         ОАО «Енисейская ТГК» на спорном товарном рынке, приведенные в Анализе, являются правильными.

В соответствии со статьей 426 Гражданского кодекса Российской Федерации публичным договором признается договор, заключенный коммерческой организацией и устанавливающий ее обязанности по продаже товаров, выполнению работ или оказанию услуг, которые такая организация по характеру своей деятельности должна осуществлять в отношении каждого, кто к ней обратится (розничная торговля, перевозка транспортом общего пользования, услуги связи, энергоснабжение, медицинское, гостиничное обслуживание и т.п.).

Отказ коммерческой организации от заключения публичного договора при наличии возможности предоставить потребителю соответствующие товары, услуги, выполнить для него соответствующие работы не допускается (пункты 1, 3 названной статьи).

Следовательно, ОАО «Енисейская ТГК», как хозяйствующий субъект на локальном товарном рынке услуг передачи тепловой энергии в горячей воде (в т.ч. подключение к сетям) в географических границах: Академгородок, г. Красноярск, Красноярский край, в зоне расположения присоединенных тепловых сетей через ЦТП-2 ТГК-13 по границе их балансовой принадлежности, обязано заключить договор на поставку тепловой энергии (в том числе подключение к сетям) с обратившимися к нему потребителями.

Суд