Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 17.03.2010 по делу n А29-11099/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

имеется неоновая вывеска: «ресторан Исеть». Над входной дверью в фойе имеется вывеска, содержащая информацию о наименовании: «ресторан Исеть» и режим работы. В центральном зале ресторана находятся 30 столов на 180 посадочных мест. Центральный зал разделен танцполом на две части (в правой части - 13 столов, в левой - 17 столов). В правой стороне центрального зала имеется вход в два банкетных зала, следующих друг за другом. В каждом из банкетных залов расположены по 6 столов на 30 посадочных мест. В конце центрального зала ресторана расположен бар и диджейская (место управления музыкальным сопровождением). Бар отделен от центрального зала ресторана изогнутой барной стойкой. За барной стойкой имеются витрины с выставленным товаром (алкогольная продукция, пиво, сигареты, шоколад и др.). За барной стойкой находится стол «диджея». На столе установлен пульт, компьютер и стопка с компакт-дисками. За центральным залом находятся подсобные помещения. В помещении с вывеской «Холодильная камера» хранится алкогольная продукция, которая реализуется в ресторане в залах обслуживания и в баре.

Осмотр произведен в присутствии понятых Будеева А.В. и Будеева И.В.

Допрошенный с соблюдением требований статьи 90 Кодекса, свидетель Будеев А.В. показал, что, придя в ресторан «Исеть», расположились в центральном зале за дальним столиком, сделали официанту заказ, который состоял из одной бутылки водки, сока и бутербродов, заказ принесли через 20 минут и предоставили один счет на сумму 665 рублей 35 копеек, в котором отдельно выделены все покупки, на счете указано только наименование ресторана (протокол допроса свидетеля № 1 от 05.03.2009, листы дела 8-11 том 4).

После выполнения заказа официантом Барановой Н.А. был составлен и передан посетителям Будееву А.В., Будееву И.В. счет № 006356 от 05.03.2009 (лист дела 7 том 4). На счете имеется надпись «Ресторан «Исеть» Рады видеть Вас всегда!». Счет представляет собой таблицу, в которой содержится информация о количестве, стоимости, сумме, а также имеются надписи в строках: «кухня» и «буфет/бар». Счет содержит наименования всех заказанных посетителями товаров («кухня» -бутерброд с сыром, «буфет/бар» - водка, сок, посадочные места). Итоговая сумма определена в размере 665 рублей 35 копеек. Официант выдала покупателю два чека контрольно-кассовой машины: один на сумму 595 рублей, пробитый через ККМ, зарегистрированную на ООО «Лига» и второй - на сумму 70 рублей 35 копеек, пробитый через ККМ, зарегистрированную на индивидуального предпринимателя Логинова С.А. Общая сумма по двум чекам составила 665рублей 35 копеек. Данный факт Общество не оспаривает.

Допрошенная с соблюдением требований статьи 90 Кодекса, свидетель Баранова Н.И. (официант, осуществлявший 05.03.2009 обслуживание посетителей Будеева А.В. и Будеева И.В.) показала, что она работает в ресторане «Исеть» у индивидуального предпринимателя Логинова С.А. с 24.12.2008, заказ в ресторане осуществляется через нее, она подходит к столику с посетителями, подает им меню и принимает заказ на всю продукцию, указанную в меню (в том числе и на алкогольную продукцию) во всех залах ресторана, алкогольную продукцию берет в баре у бармена, принятые деньги от покупателей отдает бармену после пробития кассового чека (протокол допроса свидетеля № 2 от 05.03.2009, листы дела 12-15 том 4).

Допрошенная с соблюдением требований статьи 90 Кодекса, свидетель Ковнерева Л.Э. (бармен бара ресторана «Исеть») показала, что она работает в ресторане «Исеть» примерно с 2002, товар, в том числе и алкогольная продукция, завозится в ресторан по мере надобности на основании заявок примерно один раз в неделю, она реализует товар (в том числе и алкогольную продукцию) как через барную стойку, так и официантам; денежные средства от посетителей за товар, отпущенный ею через барную стойку, она пробивает через ККТ ООО «Лига», денежные средства, полученные от официантов за весь товар, отпущенный официантам через бар (в том числе и алкогольную продукцию) в конце смены принимает без документального оформления (протокол допроса свидетеля № 3 от 05.03.2009, листы дела 16-19 том 4).

Трудовой договор Ковнеревой Л.Э. заключен с работодателем ООО «Лига» 01.07.2006. В соответствии с договором Ковнерева Л.Э. принимается на работу в качестве бармена бара ресторана «Исеть» с 01.07.2006. Свои обязанности Ковнерева Л.Э. обязуется выполнять в соответствии с должностной инструкцией (листы дела 31-32 том 4). С должностной инструкцией, утвержденной директором ООО «Лига» Логиновым С.А. 01.07.2006, бармен Ковнерева Л.Э. ознакомлена, что подтверждается личной подписью. Согласно пункту 1.2 должностной инструкции обязанностью бармена является высокая культура и быстрота обслуживания клиентов за барной стойкой и в зале (листы дела 36-37 том 4).

Допрошенная с соблюдением требований статьи 90 Кодекса, свидетель Белоусова И.В. (администратор ресторана «Исеть») показала, что работает в ресторане «Исеть» с 2002 года в должности администратора ресторана; все, что изложено в показаниях официанта Барановой Н.И. и бармена Ковнеревой Л.Э., подтверждает полностью; также подтверждает, что реализация алкогольной продукции на разнос, т.е. по столикам в залах производится всё время, т.е. с первого дня ее работы в ресторане «Исеть» (протокол допроса свидетеля № 4 от 05.03.2009, листы дела 148-151 том 2).

Свидетели Будеев А.В., Баранова Н.И., Ковнерева Л.Э., Белоусова И.В. допрошены в рамках мероприятий налогового контроля, с соблюдением требований Кодекса о порядке допроса свидетеля, поэтому показания указанных лиц признаются допустимыми доказательства по делу.

Из материалов дела следует, судом первой инстанции установлено, что в проверяемом периоде ООО «Лига» оказывала юридическим лицам услуги по проведению торжественных мероприятий в ресторане «Исеть», расположенном по адресу: Республика Коми город Печора улица Свободы дом 42, с выставлением в адрес покупателей счетов.

Письмом от 31.03.2009 № 86 Печорский межрайонный филиал ГУП РК «РБТИ» сообщило, что проведение торжественного вечера осуществлялось в отдельном зале в помещении ресторана «Исеть», для проведения банкета были заказаны спиртные напитки, продукты питания (лист дела 99 том 2). За проведение банкета покупателю были выставлены счета-фактуры ООО «Лига» № 1 от 08.05.2007 на сумму 6 600 рублей и индивидуальным предпринимателем Логиновым С.А. № 6 от 08.05.2007 на сумму 17 024 рубля 25 копеек (листы дела 100-104 том 2).

В адрес Первичной профсоюзной организации ОАО «Судоходная компания Печорское речное пароходства» за оказание услуг по проведению торжественного мероприятия выставлены счета-фактуры от ООО «Лига» № 1 от 14.11.2006 на сумму 13 800 рублей, индивидуальным предпринимателем Логиновым С.А. № 13 от 14.11.2006 на сумму 96 937 рублей 88 копеек, № 14 от 17.11.2006 на сумму 7 551 рубль 03 копейки (листы дела 108-114 том 2).

Допрошенный с соблюдением требований статьи 90 Кодекса председатель Первичной профсоюзной организации ОАО «Судоходная компания Печорское речное пароходства» в 2006 году Николаев О.Ю. показал, что проведение торжественного мероприятия осуществлялось в центральном зале ресторана «Исеть», заказанная алкогольная продукция была расставлена на столы, и в течение вечера дополнительно выносилась официантами и расставлялась на столы (протокол допроса свидетеля № 1 от 30.03.2009, листы дела 115-116 том 2).

В адрес ООО «ТехноСеверНефть» за оказание услуг по проведению 27.12.2007 новогоднего вечера выставлены счета ООО «Лига» № 2 от 06.11.2007 и индивидуальным предпринимателем Логиновым С.А. № 8 от 06.12.2007.

Допрошенная с соблюдением требований статьи 90 Кодекса работник ООО «ТехноСеверНефть» Комаринская Н.Д. показала, что для оплаты за проведение новогоднего вечера в адрес ООО «ТехноСеверНефть» было выставлено два счета: один за продукты, второй за алкогольную продукцию. Проведение мероприятия осуществлялось в банкетном зале ресторана «Исеть», заказанные продукты и алкогольная продукция находились на столах (протокол допроса свидетеля № 2 от 03.04.2009, листы дела 128-129 том 2).

Из изложенного следует, что  при проведении торжественных мероприятий (банкетов, новогоднего вечера) в период после 01.07.2006 в адрес покупателей выставлялись одновременно два счета: один от ООО «Лига», другой от индивидуального предпринимателя Логинова С.А. Спецификации к счетам, актам оказанных услуг отсутствуют. Согласно пояснениям (показаниям свидетелей) в заказ покупателей входила алкогольная продукция, которая была расставлена на столы, расположенные в центральном и банкетном залах. Данные факты Общество не отрицает.

В ходе проверки установлено, что доход от оказания услуг по проведению торжественных мероприятий в размере 49 400 рублей, в том числе в 2006 году – 13 800 рублей, в 2007 году – 35 600 рублей учтен ООО «Лига» в составе доходов для исчисления налога в связи с применением упрощенной системы налогообложения. Согласно пояснениям ООО «Лига» от 04.05.2009 (пункт 16) данный доход отнесен к режиму налогообложения в виде упрощенной системы налогообложения, так как услуги общественного питания юридическим лицам были оказаны в объекте организации общественного питания с режимом налогообложения в виде упрощенной системы налогообложения (листы дела 46-48 том 3).

Проверкой установлено и ООО «Лига» не отрицается, что ресторан «Исеть» является объектом организации общественного питания, доступ в который является открытым для всех посетителей (с учетом ограничений по возрастному критерию (пункт 18 пояснений ООО «Лига» от 04.05.2009).

Согласно Постановлению Правительства Российской Федерации от 15.08.1997 № 1036 «Об утверждении Правил оказания услуг общественного питания» исполнитель обязан оказать услугу любому потребителю, обратившемуся к нему с намерением заказать услугу, на условиях, согласованных сторонами.

В рамках проведения выездной налоговой проверки осуществлен допрос свидетелей - физических лиц, посетителей ресторана «Исеть» (потребителей). Свидетели Кафаджи М.В., Соколова В.И., Новикова Г.Ю., Ашкарян А.Н., Галкина Т.Д. показали, что при посещении ресторана «Исеть» администратор провожала до стола в зале ресторана, предлагала для ознакомления меню, представляющее собой папку с листами, на которых содержалась информация о блюдах и алкогольной продукции; официант принимала заказ как на блюда, так и на алкогольную продукцию и выполняла его, принося заказанную продукцию посетителям за стол; при расчете официант предъявляла один счет на весь заказ, осуществлялся расчет денежными средствами; отказа в обслуживании алкогольной продукции за столом и предложения посетителю подойти самостоятельно к бару и приобрести алкогольную продукцию от обслуживающего персонала ресторана «Исеть» не поступало (протоколы допроса свидетелей № 3 от 31.03.2009, № 4 от 03.04.2009 , № 5,6,7 от 29.04.2009, листы дела 131-147 том 2).

Описанные выше обстоятельства в совокупности и взаимосвязи свидетельствуют о том, что при реализации продукции (товаров) ООО «Лига» фактически использовало всю площадь залов обслуживания ресторана «Исеть» в размере 342,3 кв.м. Свидетели (бармен бара, администратор ресторана «Исеть», посетители) подтверждают, что отпуск алкогольной продукции посетителям ресторана всегда осуществлялся через бар и до 01.07.2006 (когда деятельность осуществлял предприниматель Логинов С.А.) и после 01.07.2006 (когда деятельность бара осуществлялась ООО «Лига»). Порядок реализации алкогольной продукции был следующий:

- посетителей ресторана администратор провожает до столика, расположенного в зале обслуживания посетителей, предлагает ознакомиться с меню, которое представляет собой одну папку с листами, информирующими о блюдах и алкогольной продукции (листы дела 38-49 том 4). Логинов С.А. подтвердил, что в период с 01.01.2006 по 31.12.2007 меню представляло собой папку и в ней листы с перечнем блюд и алкогольной продукции, утверждение меню осуществляется им лично (протокол пояснений № 1 от 12.03.2009, листы дела 118-127 том 2);

- посетители осуществляют через официанта заказ и блюд и алкогольной продукции (трудовые договоры с официантами заключены работодателем индивидуальным предпринимателем Логиновым С.А.);

- официанты приносят на стол посетителям заказ, состоящий из блюд и алкогольной продукции. При этом алкогольную продукцию официанты получают от бармена, трудовой договор которого заключен до 01.07.2006 с индивидуальным предпринимателем Логиновым С.А., после 01.07.2006 - с ООО «Лига»;

- посетителям предъявляется один счет, в который включены блюда и алкогольная продукция;

- полученные денежные средства «пробиваются» через ККМ: до 01.07.2006 года ККМ Логинова С.А., после 01.07.2006 - ККМ Логинова С.А. (продукция общественного питания) и ККМ ООО «Лига» (покупная продукция, в том числе алкогольная).

Из пояснений Логинова С.А., отраженных в протоколе № 1 от 12.03.2006, следует, что до 01.07.2006 посетители алкогольную продукцию и блюда заказывали в общем счете; с 01.07.2006 посетители заказывали алкогольную продукцию через бар; посетители, заказав алкогольную продукцию в баре, садились за стол вместе с алкогольной продукцией. Однако данные пояснения не подтверждены доказательства, противоречат описанным выше установленным обстоятельствам.

Налоговым органом при выездной налоговой проверке проведен анализ доходов, полученных от осуществления деятельности в ресторане «Исеть» (г.Печора ул.Свободы д.42).

Индивидуальным предпринимателем Логиновым С.А. получен доход от оказания услуг общественного питания в ресторане «Исеть» (что подтверждается пояснениями Логинова С.А., предоставленными при проведении выездной налоговой проверки Логинова С.А. за период с 01.01.2006 по 31.12.2007, а также данными книги кассира-операциониста ККМ, зарегистрированной и установленной индивидуальным предпринимателем Логиновым С.А. в ресторане «Исеть»): за период с 01.01.2006 по 30.06.2006 в сумме 3 625 313 рублей, за период с 01.07.2006 по 31.12.2006 в сумме 1 050 437 рублей.

Доход ООО «Лига» от оказания услуг общественного питания в ресторане «Исеть» получен за период с 01.07.2006  о 31.12.2006 в сумме  2 520 770 рублей.

При анализе доходов, полученных от оказания услуг общественного питания в ресторане «Исеть» установлено, что доход, полученный индивидуальным предпринимателем Логиновым С.А. в первом полугодие 2006 года соответствует суммарному доходу, полученному во втором полугодие 2006 года совместно индивидуальным предпринимателем Логиновым С.А. и ООО «Лига», а также прослеживается соответствие ежемесячно получаемых доходов в первом полугодие 2006 года индивидуальным предпринимателем доходам, получаемым совместно с Обществом во втором полугодие 2006 года, что свидетельствует об отсутствии изменений условий оказания услуг общественного питания потребителям до 01.07.2006 года (когда услуги оказывались ИП Логиновым С.А.) и после 01.07.2006 года (когда услуги оказывались и ИП Логиновым С.А. и ООО «Лига»).

Налоговым