Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 17.03.2010 по делу n А29-11099/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

определяемая на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов.

В целях настоящей главы к инвентаризационным и правоустанавливающим документам относятся любые имеющиеся у организации или индивидуального предпринимателя документы на объект стационарной торговой сети (организации общественного питания), содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право пользования данным объектом (договор купли-продажи нежилого помещения, технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды) нежилого помещения или его части (частей), разрешение на право обслуживания посетителей на открытой площадке и другие документы);

открытая площадка - специально оборудованное для торговли или общественного питания место, расположенное на земельном участке;

В Кодексе отсутствуют понятия ресторана и бара.

В силу пункта 1 статьи 11 Кодекса институты, понятия и термины гражданского, семейного и других отраслей законодательства Российской Федерации, используемые в Налоговом кодексе, применяются в том значении, в каком они используются в этих отраслях права, лишь в случаях, когда они не определены непосредственно в Налоговом кодексе Российской Федерации.

Согласно Государственному стандарту Российской Федерации ГОСТ Р 50647-94 «Общественное питание. Термины и определения» (утвержден постановлением Госстандарта России от 21.02.1994 г. № 35, дата введения 01.07.1994) баром признается предприятие общественного питания с барной стойкой, реализующее смешанные, крепкие алкогольные, слабоалкогольные и безалкогольные напитки, закуски, мучные кондитерские и булочные изделия, покупные товары.

Государственный стандарт Российской Федерации ГОСТ Р 50762-95 «Общественное питание. Классификация предприятий» (утвержден постановлением Госстандарта России от 05.04.1995 г. № 198, дата введения 01.07.1995) устанавливает классификацию предприятий общественного питания, общие требования к предприятиям общественного питания различных типов и классов. Положения стандарта распространяются на предприятия общественного питания различных организационно-правовых форм.

ГОСТ Р 50762-95 «Общественное питание. Классификация предприятий» предусматривает следующие типы предприятий общественного питания: ресторан, бар, кафе, столовая, закусочная.

При этом ГОСТ Р 50762-95 «Общественное питание. Классификация предприятий» устанавливает, что:

Ресторан - предприятие общественного питания с широким ассортиментом блюд сложного приготовления, включая заказные и фирменные; винно-водочные, табачные и кондитерские изделия, повышенным уровнем обслуживания в сочетании с организацией отдыха (п. 3.4).

Бар - предприятие общественного питания с барной стойкой, реализующее смешанные, крепкие алкогольные, слабоалкогольные и безалкогольные напитки, закуски, десерты, мучные кондитерские и булочные изделия, покупные товары (п. 3.5).

Одним из факторов при определении типа предприятия общественного питания является техническая оснащенность, то есть материальная база, инженерно-техническое оснащение и оборудование, состав помещений, архитектурно-планировочное решение и т.д. (п.4.1 ГОСТ Р 50762-95 «Общественное питание. Классификация предприятий»).

ГОСТ Р 50762-95 «Общественное питание. Классификация предприятий» устанавливает состав помещений для потребителей на предприятиях различных типов и классов (п.5.11), а также нормы площади на одно место в зале для различных типов предприятий общественного питания (п.5.12).

Согласно Приложения А ГОСТ Р 50762-95 «Общественное питание. Классификация предприятий» (Таблица А1) для всех типов предприятий общественного питания (ресторан, бар, кафе, столовая, закусочная) обязательно наличие зала в составе помещений для потребителей. Приложение Б ГОСТ Р 50762-95 «Общественное питание. Классификация предприятий» (Таблица Б1), устанавливающее площадь помещений в квадратных метрах (минимальный предел) на одно место, определяет, что площадь зала на одно место в ресторане и баре должна быть не менее 1,8 кв.м.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, ООО «Лига» получило по временное пользование помещение ресторана «Исеть», находящееся по адресу Республика Коми город Печора улица Свободы д.42, на основании заключенных договоров:

- договора аренды имущества № б/н от 01.07.2006 (срок действия договора с 01.07.2006 по 31.12.2006),

- договора аренды недвижимого имущества № б/н от 01.01.2007 (срок действия договора с 01.01.2007 по 30.12.2007),

-  договора аренды имущества № б/н от 31.12.2007 (срок действия договора с 31.12.2007 по 30.11.2008).

По указанным договорам ООО «Центр» (Арендодатель) предоставляет ООО «Лига» (Арендатору) за плату во временное пользование встроенное помещение по адресу: Республика Коми город Печора улица Свободы д.42 для использования его под ресторан. Общая площадь помещения составляет 652,6 кв.м. (листы дела 116-126 том 3).

Согласно экспликации к поэтажному плану строения, расположенного по адресу: г.Печора, ул.Свободы, дом 42, площадь зала обслуживания посетителей составляет 342,3 кв.м. (помещение № 9 центральный зал - 265,8 кв.м., помещение № 34 банкетный зал - 31,4 кв.м., помещение № 33 банкетный зал - 45,1 кв.м.) (лист дела 51 том 2).

Факт того, что помещения № 9, №34, №33 являются залами обслуживания посетителей, подтверждается пояснениями Логинова С.А., отраженными в протоколе от 12.03.2009 (листы дела 118-127 том 2).

Пунктом 1.5 договоров аренды имущества между ООО «Центр» (Арендодатель) и ООО «Лига» (Арендатор) от 01.07.2006 года и от 01.01.2007 года определено, что «Арендатор» (ООО «Лига») может передавать часть помещения в субаренду. Договор от 31.12.2007 года не содержит информации о возможности передачи части помещения в субаренду.

На основании договоров субаренды б/н от 01.07.2006, б/н от 01.01.2007 года, № б/н от 31.12.2007 (срок действия договора с 31.12.2007 по 30.11.2008) ООО «Лига» предоставило индивидуальному предпринимателю Логинову С.А. в безвозмездное временное пользование нежилое помещение по адресу: Республика Коми город Печора улица Свободы д.42, для использования услуг общественного питания. Общая площадь помещения согласно договорам субаренды составляет 635,9 кв.м. Факт передачи имущества в аренду подтверждается актами приема-передачи от 01.07.2006, от 01.01.2007, от 31.12.2007 (листы дела 128-136 том 3).

В пользовании Общества осталась часть данного помещения площадью 16,7 кв.м.

ООО «Лига» оплачивало арендную плату за все помещение, предоставленное ему по договору аренды, на основании выставленных ООО «Центр» счетов. Фактически налогоплательщик уплатил арендную плату в общей сумме 268 611 рублей, в том числе по счетам, выставленным в 2006 году – 89 537 рублей, по счетам, выставленным в 2007 году – 179 074 рублей.

При этом из материалов дела следует, что помещение ресторана «Исеть» по адресу г.Печора, ул.Свободы д.42, на протяжении ряда лет предоставлялось ООО «Центр» в аренду индивидуальному предпринимателю Логинову С.А. для использования его под ресторан.

Так, письмом от 20.04.2009 ООО «Центр» сообщило, что договоры аренды с индивидуальным предпринимателем Логиновым С. А. заключались с 01.09.2004 (листы дела 91-92 том 2). Данное помещение индивидуальный предприниматель Логинов С.А. фактически использовал для организации объекта общественного питания Ресторан «Исеть». Распоряжением Главы муниципального образования «Город Печора и подчиненная ему территория» от 20.12.2004 № 434-р разрешено предпринимателю Логинову С.А. открыть ресторан «Исеть» по адресу г.Печора, ул.Свободы д.42 (лист дела 193 том 4). Санитарно-эпидемиологическим заключением от 07.09.2004 года № 11.06.02.000.М.000397.09.04, выданным ГУ «Центр Госсанэпиднадзора в г.Печоре и Печорском районе РК» удостоверено, что эксплуатация организации общественного питания Ресторан «Исеть» предпринимателем Логиновым С.А. соответствует государственным санитарно-эпидемиологическим правилам и нормам. Приложение к данному заключению содержит ассортимент реализуемой продукции в ресторане «Исеть» (в том числе и виноводочные изделия) (листы дела 200-201 том 4). В соответствии с лицензией Г 061539 регистрационный номер 1105 от 14.10.2004 Лицензионная палата Республики Коми разрешает осуществление розничной продажи алкогольной продукции ИП Логинову С.А. в территориально-обособленном объекте ресторан «Исеть» (срок действия лицензии с 14.10.2004 по 14.10.2007).

Договор аренды имущества от 01.01.2006, в соответствии с которым ООО «Центр» передает индивидуальному предпринимателю Логинову С.А. во временное пользование встроенное помещение по адресу г.Печора ул.Свободы д.42 для использования его под ресторан, был заключен на срок с 01.01.2006 года по 30.12.2006 года (п. 10.1 договора) и расторгнут с 01.07.2006 по инициативе ИП Логинова С.А. (листы дела 98-101 том 4).

С 01.07.2006 договор аренды имущества заключается между ООО «Центр» и ООО «Лига» в лице Логинова С.А. с одновременным заключением с 01.07.2006 договора субаренды части данного помещения между ООО «Лига» в лице Логинова С.А. и индивидуальным предпринимателем Логиновым С.А.

С 01.07.2006 вступили в силу изменения, внесенные в пункт 1 статьи 16 Федерального закона от 22.11.1995 года № 171-ФЗ «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции», которыми определено, что розничная продажа алкогольной продукции осуществляется только организациями при наличии соответствующих лицензий.

ООО «Лига» создано решением двух участников: Логинова С.А. и Гасишвили A.M., государственная регистрация Общества в качестве юридического лица осуществлена 09.03.2006.

Налогоплательщику Службой Республики Коми по лицензированию выдана лицензия (ДН № 5) 11 ME 000259 регистрационный номер 12056 от 30.06.2006 (срок действия лицензии с 01.07.2006 по 01.07.2011), в соответствии с которой Обществу разрешается осуществление розничной продажи алкогольной продукции:

- в ресторане «Исеть» по адресу: г.Печора ул.Свободы дом 42 (п.3.1 Лицензии)

- в кафе «Плазма» по адресу: г.Печора ул.Западная дом 51В (п. 3.2 Лицензии)

- в баре развлекательного центра «Страйк» по адресу: г.Печора Печорский проспект дом 33 (п.3.3 Лицензии) (лист дела 94 том 3).

В заявлении на выдачу указанной лицензии от 19.05.2006 ООО «Лига» просит выдать лицензию на розничную продажу алкогольной продукции в том числе ресторану «Исеть» по ул.Свободы, 42, площадью 652,6 кв.м. (лист дела 22 том 2). Сведения о передаче части данного помещения в пользование на основании договора субаренды от 01.07.2006 в материалах лицензионного дела, предоставленного Службой Республики Коми по лицензированию, отсутствуют.

Санитарно-эпидемиологическим заключением от 07.06.2006 №11.06.02.122.М.000150.06.06, выданным Территориальным отделом территориального Управления по Республике Коми в городе Печоре Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека удостоверено, что деятельность ООО «Лига» по розничной продаже алкогольной продукции в предприятиях общественного питания ресторан «Исеть» и кафе «Плазма» соответствует государственным санитарно-эпидемиологическим правилам и нормам (лист дела 95 том 3).

Описанные обстоятельства в совокупности свидетельствуют о том, что ООО «Лига» представило документы и получило лицензию на розничную продажу алкогольной продукции в территориально обособленном объекте ресторан «Исеть», а не в объекте - «бар ресторана «Исеть»», располагающемся на площади в размере 16,7кв.м.

В пункте 5 статьи 16 Федерального закона от 22.11.1995 № 171-ФЗ «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции» установлено, что организации, осуществляющие в городах розничную продажу алкогольной продукции с содержанием этилового спирта более 15 процентов объема готовой продукции, должны иметь для таких целей стационарные торговые и складские помещения общей площадью не менее 50 квадратных метров.

В письме от 30.03.2009 Служба Республики Коми по лицензированию разъяснила, что лицензия на осуществление деятельности по розничной продаже алкогольной продукции в городе на территориально обособленном объекте торговли менее 50 кв.м. (в баре общей площадью 17 квадратных метров) может быть выдана организации с запрещением розничной продажи алкогольной продукции с содержанием этилового спирта более 15% объема готовой продукции (лист дела 19 том 2).

Лицензия, выданная ООО «Лига», 11 ME 000259 регистрационный номер 12056 от 30.06.2006 не содержит информации о таком запрете.

Проверкой установлено, что фактически в объекте организации общественного питания ресторан «Исеть», расположенном по адресу г.Печора улица Свободы дом 42, в период до 30.06.2006 осуществлялась деятельность по реализации услуг общественного питания только индивидуальным предпринимателем Логиновым С.А. (в том числе с осуществлением розничной продажи алкогольной продукции). В связи с изменениями в законодательстве о правилах розничной реализации алкогольной продукции в период с 01.07.2006 по 31.12.2007 осуществлялась деятельность по реализации услуг общественного питания одновременно индивидуальным предпринимателем Логиновым С.А. и ООО «Лига». При этом розничная продажа алкогольной продукции в ресторане «Исеть» осуществлялась с 01.07.2006 года только организацией ООО «Лига» в соответствии с полученной лицензией и с учетом изменившегося законодательства. Данные обстоятельства Обществом не опровергнуты.

В ходе камеральной проверки налоговой декларации по единому налогу на вмененный доход ООО «Лига» за 4 квартал 2008 Инспекцией 05.03.2009 был произведен осмотр помещения ресторана «Исеть», расположенного по адресу: г.Печора Республика Коми ул.Свободы дом 42. При проведении осмотра применялось техническое средство: фотоаппарат, что зафиксировано в протоколе осмотра от 05.03.2009, осуществлены фотографирование помещений, предметов, опросы свидетелей.

Поскольку осмотр был проведен в рамках налогового проверки с соблюдением требований Кодекса о порядке совершения указанного процессуального действия, учитывая пояснения руководителя Общества в судебном  заседании 14.12.2009 о том, что никакие реконструкции спорного помещения за период с 2006 по 2009 годы не производились, осуществлялся только текущий ремонт (замена окон, дверных проемов, оборудование дополнительных помещений), суд первой инстанции правомерно признал допустимым доказательством по делу осмотр помещения, проведенный в периоде, не попавшем в период проверки.

Из протокола от 05.03.2009 (листы дела 3-6 том 4) следует, что в ходе осмотра помещения ресторана «Исеть», находящегося по адресу г.Печора, ул.Свободы дом 42, установлено следующее: ресторан находится на первом этаже четырехэтажного здания. На здании