Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 09.03.2010 по делу n А31-4924/2008. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

1С базы «Липин», распечатан документ (накладная №3000000001 от 28.02.2006), данные базы были записаны (скопированы) на диск  формата CD-RW.  Однако, проведение  названных действий  фактически  невозможно без применения  специальных технических средств,  следовательно, в протоколе  содержатся недостоверные  сведения о произведенных действиях работников  органов внутренних дел. При этом специалист,  участвующий в осмотре,  об уголовной ответственности по статье 307 Уголовного кодекса Российской Федерации  не предупреждался.

29.05.2008  сотрудником милиции в помещении  Инспекции  произведен осмотр  компакт диска формата CD-RW, на который записана информация с системных блоков при производстве осмотра 30.04.2008, изъятых при производстве обследования  у Предпринимателя 28.04.2008. В протоколе от 29.05.2008 указано, что осмотр производится в присутствии двух понятых: Петухова А.М.,  Никешина А.С.   В строке,  в которой указываются  лица, участвующие  в следственном  действий, их  процессуальное положение,  иные сведения о  личности  (это, например, могут  быть  эксперт,  специалист и.т.п.),  стоит отметка – «нет».  Однако далее  в протоколе от  29.05.2008  содержится запись о разъяснении прав и обязанностей специалисту Звездкину Александру Константиновичу.

Протокол  о  следственных действиях, в ходе которого  были распечатаны накладные от 31.03.2006 №3000000002, от 30.04.2006  №300000003, от 31.05.2006  №300000004, от 30.06.2006 №3000000005, от 31.07.2006  №300000012,  от 31.08.2006  №3000000007,  от 30.09.2006  №300000010, от 31.10.2006  №300000009,  от 30.11.2006  №3000000011, от 31.12.2006  №39000806,  подписан Звездкиным А.К. в качестве специалиста.

Как  следует из материалов дела,  Звездкин А.К.  является работником Инспекции,  и  был приглашен в качестве специалиста  по  работе с программой 1С «Предприятие». Однако в протоколе не содержится никакой информации  относительно личности Звездкина А.К.; отсутствуют также  сведения о предупреждении Звездкина А.К.  об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний.

В соответствии с подпунктом 11 пункта 1 статьи 31 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые органы вправе привлекать для проведения налогового контроля специалистов, экспертов и переводчиков.

На основании статьи 96  Налогового кодекса Российской Федерации в необходимых случаях для участия в проведении конкретных действий по осуществлению налогового контроля, в том числе при проведении выездных налоговых проверок, на договорной основе может быть привлечен специалист, обладающий специальными знаниями и навыками, не заинтересованный в исходе дела.

Судом первой инстанции обоснованно указано в решении, что привлечение специалиста возможно только в рамках проведения конкретных действий по осуществлению налогового контроля. Кроме того, лицо, привлекаемое в качестве специалиста при проведении мероприятий налогового контроля,  должно являться лицом, незаинтересованным  в  результатах  мероприятий, в которых оно участвует.

Однако фактически  Инспекцией при доначислении налогов  Предпринимателю использовались документы, полученные с участием специалиста - работника Инспекции.

Согласно пункту  2  статьи 36 Налогового кодекса Российской Федерации в случае выявления в ходе оперативно-розыскных мероприятий  обстоятельств, требующих совершения действий, отнесенных  налоговым законодательством к полномочиям налоговых органов, органы внутренних дел обязаны в десятидневный срок со дня выявления  таких обстоятельств направить материалы в соответствующий налоговый орган для принятия  по ним решения.

        В   силу   правовой   позиции   Конституционного   Суда   Российской  Федерации, изложенной в определении от 04.02.1999 N18-0, результаты оперативно-розыскных мероприятий являются не доказательствами, а лишь сведениями об источниках тех фактов, которые, будучи полученными с соблюдением требований Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», могут стать доказательствами после закрепления их надлежащим процессуальным путем, то есть так, как это предписывается частью 1 статьи 49 и частью 2  статьи 50  Конституции Российской Федерации.

В соответствии со статьей 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательствами являются сведения о фактах, полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке.

Частью 3 данной статьи установлено,  что использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона,  не допускается.

Следовательно, на основании статьи 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации допустимыми доказательствами по делу могут быть признаны только те материалы налоговой проверки, которые получены и исследованы Инспекцией в рамках мероприятий налогового контроля в отношении спорной ситуации и оформление которых соответствует требованиям Налогового кодекса Российской Федерации.

Таким образом,  арбитражный апелляционный суд  поддерживает позицию суда первой инстанции о том, что материалы, направляемые в налоговый орган органами внутренних дел, являются основанием для решения вопроса о проведении мероприятий налогового контроля, либо отказа в проведении таких мероприятий. Представленные органами внутренних дел материалы  сами по себе  не могут являться основанием для вынесения налоговым органом     решений о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности, без проведения действий по осуществлению налогового контроля в соответствии с требованиями Налогового кодекса  Российской Федерации.

Доказательств  того, что мероприятия налогового контроля (например, осмотр, выемка документов и предметов, экспертиза, привлечение специалиста для оказания содействия в осуществлении налогового контроля) по правилам, установленным в главе 14 Налогового кодекса Российской Федерации, Инспекцией  в материалы дела не  представлено.

В отношении позиции Инспекции о доказанности факта использования Предпринимателем для ведения учета   своей деятельности программы 1С и, как следствие  этого, подлинность  первичных документов, распечатанных  из названной базы, арбитражный апелляционный суд исходит  из  следующего.

Как следует из материалов дела  и установлено судом первой инстанции, уголовное дело  в отношении Предпринимателя было возбуждено в связи с использованием на принадлежащих ему компьютерах  нелицензионного  программного обеспечения  для  учета  своей финансово-хозяйственной деятельности.  В постановлении  о прекращении уголовного дела  указано, что Предприниматель вину свою признал, факт использования им нелицензионного программного обеспечения он не отрицал и добровольно возместил ущерб потерпевшей стороне, что послужило основанием  для прекращения уголовного дела.

Инспекция в  своей жалобе  указывает, что  факт использования Предпринимателем  программного обеспечения  подтверждается  показаниями свидетелей (Голякова Г.Н., Аблякимова А.Л. - в проверяемый  период деятельности Предпринимателя работали у него бухгалтерами  и  были  допрошены  в рамках уголовного дела), что в свою очередь  свидетельствует о  надлежащей работе программы  для  целей  ведения учета  деятельности Предпринимателя.   На основании  оспариваемых накладных, названных выше,  налогоплательщиком в программе 1С были сформированы счета-фактуры, которые  далее были включены в книги продаж за февраль, март, декабрь 2006.

Поэтому налоговый орган  полагает,  что документы, распечатанные из базы Предпринимателя,  должны  быть приняты в качестве  доказательств  в подтверждение позиции налогового органа.

Кроме того, Инспекция ссылается на показания свидетеля Самоновой М.В. (работала в 2006  у Предпринимателя  менеджером), из которых следует, что непрерывно,  начиная с 2006,  программа 1С использовалась Предпринимателем для ведения учета своей деятельности.  При  изъятии сотрудниками органов внутренних дел  системных блоков  вся  информация, находящаяся на них, была  скопирована на другой компьютер;  ведение учета  продолжалось и после  изъятия системных блоков  сотрудниками органов внутренних дел.

Данные доводы Инспекции арбитражный апелляционный  суд считает несостоятельным, т.к.  выше уже  было отмечено, что в качестве  надлежащих доказательств  по делу  не могут быть приняты  доказательства, полученные с нарушением требований законодательства.

Кроме того, согласно пункту 1 статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 N129-ФЗ "О бухгалтерском учете" все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

На основании пункта 2  названной статьи первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, либо по разработанным и утвержденным организацией формам документов, не предусмотренных в этих альбомах, которые должны содержать указанные в данном пункте обязательные реквизиты.

В  данном случае  арбитражный апелляционный суд поддерживает  позицию суда первой инстанции о том, что распечатки  информации, содержащейся в  компьютерной программе,  не могут быть признаны надлежащим образом оформленными первичными учетными документами, поскольку  распечатанные с компьютера Предпринимателя накладные не могут быть отнесены к таковым, т.к. не соответствуют  требованиям статьи 9  Закона «О бухгалтерском учете», другими первичными документами  содержащиеся в них сведения налоговым органом не подтверждены. Счета-фактуры также  не являются  первичными бухгалтерскими документами.

В судебном  заседании  апелляционного суда  представитель налогового органа пояснил суду,  что действительно распечатанные ведомости являются сводными реестрами в целом  по месяцам.

Кроме того, данные  распечатки получены Инспекцией вне рамок проведения налогового контроля, что лишает их доказательственной силы и  в рамках  судебного  разбирательства.

Позицию Инспекции относительно сокрытия Предпринимателем розничных продаж,  денежные средства за которые  поступали  на его расчетный счет и не  были учтены  им  для целей налогообложения,  арбитражный апелляционный суд  считает несостоятельной на основании следующего.

         В соответствии с пунктом 1 статьи 39 Налогового кодекса Российской Федерации реализацией товаров, работ или услуг организацией или индивидуальным предпринимателем признается соответственно передача на  возмездной основе (в том числе обмен товарами, работами, услугами)  права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, возмездное оказание услуг одним лицом другому лицу, а в случаях, предусмотренных Кодексом, передача права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, оказание услуг одним лицом другому лицу на безвозмездной основе.

Доходом признается экономическая выгода в денежной или натуральной форме, учитываемая в случае возможности ее оценки и в той мере, в которой такую выгоду можно оценить (статья 41 Налогового кодекса Российской Федерации).

Судом первой инстанции на основании положений подпунктов 5, 6 пункта 1 статьи 208, пункта 1 статьи 209, пунктов 1, 3 статьи 210, пункта 2 статьи 236 Налогового кодекса Российской Федерации  правомерно  указано, что обязательным условием возникновения у предпринимателей объектов налогообложения по налогу на доходы физических лиц и  по единому социальному налогу является реализация товаров, выполнение работ, оказание услуг и, соответственно,  получение от этой деятельности определенного дохода.

Из материалов дела усматривается, что при определении выручки от реализации товаров Инспекция посчитала, что выручка по двум отделам ККТ согласно фискальному отчету составила 45 843 054 руб., а на расчетный счет (согласно информации о движении денежных средств по расчетному счету Предпринимателя, полученной из дополнительного офиса № 4366/105 Шарьинского ОСБ №4366) поступило 66 827 050 руб. Разница  в  размере 20983996 руб., как указывает Инспекция в  жалобе,  является сокрытым доходом Предпринимателя.

Однако установление налоговым органом факта поступления денежных средств на расчетный счет Предпринимателя без выявления конкретного события, на основании  которого произошли  данные  поступления,  само по себе автоматически не влечет возникновения у Предпринимателя  объекта налогообложения. Доказательств реализации товаров (в качестве оптовой либо розничной продажи) на спорную сумму, Инспекцией в материалы дела не  представлено.

По данному эпизоду Инспекция  в дополнениях к жалобе  обращает внимание арбитражного апелляционного суда на тот факт, что Предприниматель ведет оптовую и розничную торговлю, а значит и документы по таким продажам  должны оформляться  в зависимости от  требований, предъявляемых к  определенной форме продаж товаров. Кроме того, Инспекция  считает,  что  поступившая на расчетный счет  выручка в размере 20 984 тыс.руб.  никакими первичными документами подтверждаться  не может. А в связи с тем, что Предпринимателем  для проверки была представлена только часть документов (еще часть документов была получена Инспекцией от контрагентов Предпринимателя),  Инспекция  считает, что на основании подпункта 7 пункта 1 статьи 31 Налогового кодекса  Российской Федерации  она имеет право  определять суммы налогов, подлежащие  уплате Предпринимателем,   расчетным путем  на основании имеющейся у нее   информации.

По данному доводу  арбитражный апелляционный суд  отмечает,  что   норма права, на которую  выше  ссылается Инспекция,  предусматривает начислений  конкретному проверяемому налогоплательщику  налогов  с  использованием информации по аналогичным налогоплательщикам. 

Доначисление  налогоплательщику налогов (определение  расчетным путем  сумм налогов, подлежащих уплате  конкретным  налогоплательщиком)  возможно на основании информации, имеющейся об этом налогоплательщике, а  также  на основании данных   об иных налогоплательщиках.

Документов, свидетельствующих о применении налоговым органом  подпункта 7 пункта 1 статьи  31 Налогового кодекса Российской Федерации при начислении Предпринимателю сумм налогов, в материалы дела Инспекцией  не  представлено;  сведений  об аналогичных налогоплательщиках, на основании которых производились доначисления налогов Предпринимателю, в материалах дела также не имеется.

Как  пояснял  Предприниматель  в суде первой инстанции,  в отзыве на жалобу и при рассмотрении дела  в  суде апелляционной инстанции,  спорная сумма  денежных средств,  внесенная им на расчетный счет, является его личными денежными средствами, необходимыми для пополнения оборотных средств  по  предпринимательской деятельности.

Налоговый орган  указывает,  что  данный факт  опровергается  материалами уголовного дела,  проведенной проверки,  документами, полученными от  органов внутренних