Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 09.03.2010 по делу n А31-4924/2008. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

      ВТОРОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

610007, г. Киров, ул. Хлыновская, 3,http://2aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Киров

10 марта 2010 года

Дело № А31-4924/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 03 марта 2010 года.     

Полный текст постановления изготовлен 10 марта 2010 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Хоровой Т.В.,

судей Лобановой Л.Н., Немчаниновой М.В.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Метелевой Е.А.,

при участии в судебном заседании:

представителей заявителя: Разумовой Г.В.,  действующей на основании доверенности от  06.10.2008  №44 АА 047793,  Соловьевой И.Л., действующей на основании доверенности от 06.10.2008  №44 АА 047794,

представителей ответчика: Кашиной Л.С., действующей на основании доверенности от 16.11.2009  №07-45/37286,  Белобородовой Л.В., действующей на основании доверенности от 18.05.2009  №07-10/18346,  Смирновой О.В., действующей на основании доверенности от 03.04.2009  №07-45/11279,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 3 по Костромской области

на решение Арбитражного суда Костромской области от  10.12.2009 по делу №А31-4924/2008, принятое судом в составе судьи  Беляевой Т.Ю.,

по заявлению индивидуального предпринимателя Липина Андрея Николаевича

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 3 по Костромской области,

о  признании  недействительным решения от 12.11.2008  №26,

установил:

индивидуальный предприниматель Липин Андрей Николаевич (далее -Предприниматель, налогоплательщик) обратился с заявлением  в Арбитражный суд Костромской области к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №3 по Костромской области (далее – Инспекция, налоговый орган)    о признании недействительным  решения  от 12.11.2008  №26.

Решением Арбитражного суда Костромской области от 10.12.2009  требования Предпринимателя  частично удовлетворены. Решение  Инспекции признано недействительным  в части:

-   налога на доходы физических лиц в сумме 21 957 руб.,

-   единого социального налога в сумме 247 руб.,

-   налога на доходы физических лиц в сумме 606 930 руб.,

-   пеней в общей сумме 226 015,30 руб.,

-    штрафных санкций в общей сумме  125 827,60 руб.,

- излишне предъявленного к возмещению из бюджета налога на добавленную стоимость в сумме 1 993 829 руб.

В  удовлетворении остальной части  требований Предпринимателю отказано.

Инспекция  с принятым решением  суда частично не согласилась и обратилась во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда от 10.12.2009  в обжалуемой части отменить и принять по  делу новый судебный акт.

В обоснование  своей позиции по жалобе Инспекция обращает внимание  арбитражного апелляционного суда на следующие  обстоятельства.

1) суд первой  инстанции  сделал  неверный вывод о том, что   налоговые органы не имеют права использовать в ходе выездной налоговой проверки результаты, полученные при проведении  мероприятий  оперативно-розыскной деятельности,  и о том, что  такая информация  не  может быть использована в качестве доказательств  совершения налогового правонарушения, т.к. никаких ограничений в использовании налоговыми органами такого рода информации  при проведении  мероприятий налогового контроля и  при рассмотрении  арбитражными судами споров с налогоплательщиками  законом не  устанавливается;

2) использование Инспекцией  в качестве доказательства   протокола осмотра,   полученного с участием  специалиста, являющегося  работником Инспекции,  является  обоснованным, т.к.  тот факт, что  специалист является работником налогового органа, не свидетельствует о заинтересованности данного лица в исходе дела;  в данном случае  специалист  оказывал только  техническую помощь при проведении осмотра.

3) Инспекция считает неправомерным вывод суда  первой инстанции относительно того, что  документы, полученные в результате  оперативно-розыскных мероприятий, не соответствуют  требованиям  Федерального закона «О бухгалтерском  учете» и не соответствуют понятию первичных  документов, т.к. в данном случае факт использования Предпринимателем  программы 1С для  ведения учета в  его предпринимательской деятельности доказан и  подтверждает  достоверность   сведений, распечатанных из программы 1С;  кроме того, факт использования  Предпринимателем в своей деятельности программы 1С  доказывается  материалами уголовного дела, возбужденного  в отношении  него  по факту  использования нелицензионного  программного продукта;

4) Инспекция отмечает также, что сокрытие  розничных продаж  подтверждено документами, которые Предприниматель составлял ежемесячно  в течение всего проверяемого периода в электронном виде,  и поступлением на расчетный счет неучтенной  для целей налогообложения выручки;

5)  Инспекция  указывает в жалобе, что  Предприниматель, занижая розничный оборот, соответственно, завысил  долю  налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость и, как  следствие  таких действий  получил необоснованную налоговую выгоду в виде незаконного получения из бюджета налога на добавленную стоимость.

Таким образом,  Инспекция считает, что  решение суда первой инстанции в  обжалуемой Инспекцией  части  принято с  нарушением норм  материального  права  и без учета фактических обстоятельств по делу.

Предприниматель представил отзыв на жалобу, в котором против доводов  Инспекции возражает, просит решение суда первой инстанции оставить  без изменения.

В отзыве на жалобу  Предприниматель  указывает, что результаты оперативно-розыскных мероприятий  являются лишь  сведениями о  какой-либо ситуации и не  являются доказательствами.  Только при  соблюдении  требований  Закона об оперативно-розыскной деятельности такие сведения могут  стать  надлежащими доказательствами. В отношении использования Предпринимателем  программы 1С  налогоплательщик считает, что Инспекция в рамках проведения выездной налоговой проверки факт  использования данной программы  не доказала,  Инспекция  ссылается только на материалы уголовного дела.  По  правомерности привлечения в качестве специалиста  работника налогового органа  Предприниматель поясняет, что  такими действиями Инспекция  нарушила  статью 96  Налогового кодекса Российской Федерации, в которой  содержится запрет на  такие  действия налоговых  органов.

Поэтому Предприниматель считает, что  Инспекция  при проведении выездной  налоговой  проверки и  в ходе  судебного заседания в суде первой инстанции руководствовалась не нормами действующего налогового законодательства, а своими субъективными оценками  его финансово-хозяйственной деятельности,  что противоречит  принципам и методам  налогового контроля, закрепленным в Налоговом кодексе Российской Федерации.  На основании  доводов, изложенных  в отзыве на  жалобу Инспекции, Предприниматель просит решение суда первой инстанции в обжалуемой налоговым органом части  оставить без изменения.

В  судебном заседании апелляционного суда 26.02.2010 года стороны поддержали свои позиции относительно рассматриваемого спора.

В ходе судебного заседания в порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации объявлялся перерыв до 14 часов 00 минут 03.03.2010 года.

После перерыва представители сторон настаивают каждый на своей позиции, налоговым органом представлено дополнение к апелляционной жалобе от 01.03.2010 года № 07-10/4067.

Законность решения Арбитражного суда Костромской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

 Как следует из материалов дела  и установлено  судом первой инстанции, Инспекцией в  отношении Предпринимателя проведена выездная налоговая проверка по вопросам соблюдения налогового законодательства за период с 23.12.2005 по 31.12.2006, результаты которой зафиксированы в акте от 09.09.2008  №25.

12.11.2008 Инспекцией (с учетом  возражений Предпринимателя на акт проверки)  вынесено решение  №26 о привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения  в виде штрафов в общей сумме 137 073,60 руб.

Согласно данному решению Инспекции Предпринимателю предложено  также уплатить  налоги в общей сумме 685 368 руб.,  пени в  сумме 234 293,81 руб. Кроме того, Предпринимателю  предложено уплатить  излишне  предъявленный  к возмещению налог на добавленную  стоимость за 2006 в размере  1 993 829 руб.

Предприниматель с выводами Инспекции, изложенными в решении от  12.11.2008  №26,  не согласился и обратился с соответствующим заявлением в арбитражный суд.

Арбитражный суд  Костромской области, руководствуясь  статьями  31, 41, 39, 41, 170, 171, 172,  главой 14  Налогового кодекса Российской Федерации,   статьями 64, 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, положениями Федерального закона «О милиции», Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», Федерального закона «О бухгалтерском учете»,  частично удовлетворил  требования Предпринимателя.  При этом суд первой инстанции указал, что такие мероприятия налогового контроля как осмотр, выемка документов и предметов, экспертиза, привлечение специалиста для оказания содействия в  осуществлении  налогового контроля, по правилам, установленным в главе 14 Налогового кодекса Российской Федерации,  Инспекцией не проводились, поэтому документы, полученные в ходе оперативно-розыскных мероприятий,   признаны судом первой инстанции как недопустимые доказательства.   Доначисление Предпринимателю налога на добавленную стоимость также признано судом первой инстанции неправомерным, т.к. основанием для такого доначисления  послужили  сведения, полученные  в рамках  оперативно-розыскных мероприятий.  Судом первой инстанции признано необоснованным  включение в общую сумму выручки Предпринимателя  денежных средств, поступивших на его расчетный счет,  т.к.   доказательств реализации  Предпринимателем товаров на спорную сумму (по оптовой или розничной продажам)  Инспекцией не представлено.

Второй арбитражный апелляционный суд, изучив доводы жалобы Инспекции, отзыв Предпринимателя, заслушав в судебном заседании представителей сторон, исследовав  материалы дела, не нашел оснований для отмены или изменения решения суда исходя из нижеследующего.

По  использованию Инспекцией  в ходе проведения  выездной налоговой проверки  сведений, полученных  в рамках оперативно-розыскных мероприятий,  арбитражный апелляционный суд  пришел к следующим вводам.

В соответствии с пунктом 25 статьи 11 Закона Российской Федерации от 18.04.1991 №1026-1 «О милиции» милиции для выполнения возложенных на нее обязанностей предоставляется право при наличии данных о влекущем уголовную или административную ответственность нарушении законодательства, регулирующего финансовую, хозяйственную, предпринимательскую и торговую деятельность, в целях установления оснований для возбуждения уголовного дела или дела об административном правонарушении по мотивированному постановлению начальника органа внутренних дел (органа милиции) или его заместителя:

- производить в присутствии не менее двух понятых и представителя юридического    лица,    лица,    осуществляющего    предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, либо его  представителя, которым вручаются копия указанного постановления, а также копии протоколов и описей, составленных в результате указанных  в настоящем пункте действий, а при отсутствии таковых – с участием представителей органов исполнительной власти или органов местного самоуправления осмотр производственных, складских, торговых и иных служебных помещений, других мест хранения и использования имущества;

- изучать документы, отражающие финансовую, хозяйственную, предпринимательскую и торговую деятельность, требовать предоставления в пятидневный срок с момента вручения соответствующего постановления заверенных надлежащим образом копий указанных документов.

В статье 6 Федерального закона от 12.08.1995 №144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» установлено, что при осуществлении оперативно-розыскной деятельности проводятся оперативно-розыскные мероприятия, в том числе исследование предметов и документов.

В соответствии со статьей 15 данного закона органам, уполномоченным осуществлять оперативно-розыскную деятельность, предоставлено право при ее проведении изымать документы, предметы, материалы с составлением протокола в соответствии с требованиями уголовно-процессуального законодательства Российской Федерации.

Частью 8 статьи 164 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что в ходе производства следственного действия ведется протокол в соответствии со статьей 166 настоящего Кодекса.

В  протоколе должны быть указаны фамилия, имя, отчество каждого лица,  участвующего в следственном действии, а в  необходимых случаях - его адрес и другие  сведения о его личности (пункт 3  части 3 статьи 166 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации).

В части 5 статьи 164 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации   установлено, что при  участии в производстве следственного действия специалиста, эксперта, данные лица  предупреждаются об ответственности,  предусмотренной  статьей 307 Уголовного кодекса Российской Федерации.

         Кроме того,  в протоколе должны быть указаны технические средства, примененные при производстве следственного действия, условия и порядок их использования, объекты, к которым эти средства были применены и полученные результаты. В протоколе также  должно быть отмечено, что лица, участвующие в следственном действии, были заранее предупреждены о применении при производстве следственного действия технических средств (часть 5 статьи 166 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации).

         Как  усматривается из материалов дела и  установлено судом первой инстанции, в ходе проведения обследования у Предпринимателя были изъяты принадлежащие ему три системных компьютерных блока, осмотр которых был проведен 30.04.2008, о чем составлен протокол.  Из протокола, составленного по факту проведения данного осмотра, следует, что осмотр проводился с участием главного специалиста ФЭО УВД по Костромской области Сидорук Г.А. без применения технических средств.

        Как  указано в протоколе осмотра,  в ходе осмотра было   произведено подключение первого и второго системных компьютерных блоков, запуск программы