Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 28.01.2010 по делу n А29-1705/2009. Отменить решение полностью и принять новый с/а,Возместить (распределить) судебные расходы (ст.101, 106, 112 АПК)

«Мотор», в соответствии с которым производилась раскладка стеновых и кровельных панелей.

Возражая против требований Истца о взыскании расходов на оплату услуг представителя и Процентов, Ответчик отмечает, что в апелляционной жалобе Истец просит возместить ему судебные расходы на оказание юридических услуг в размере 150 000 руб., хотя при рассмотрении данного дела арбитражным судом первой инстанции просил взыскать упомянутые расходы только в сумме 25 000 руб., а применение Истцом при расчете суммы Процентов усредненного размера учетной ставки банковского процента является неправомерным.

Кроме того, Ответчик указывает, что работы по устройству кровельного покрытия включены не только в Акт № 27, но и в акты о приемке выполненных Работ от 29.02.2008 № 2, от 21.03.2008 № 16, от 18.04.2008 № 19, от 28.04.2008 № 22, от 30.04.2008 № 23 и от 31.05.2008 № 24.

Позиция представителей сторон в ап.суде

Законность и обоснованность решения Арбитражного суда Республики Коми от 19 октября 2009 года проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), с отложением судебного заседания до 14 января 2010 года, а также с объявлением перерывов в судебном заседании до 21 января 2010 года и до 22 января 2010 года.

При этом арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность названного решения только в обжалуемой части, а поскольку отказ в удовлетворении встречного иска ООО «Холдинг «Давпон» к Истцу Ответчиком не обжалуется, в соответствии с частью 5 статьи 268 АПК РФ арбитражный суд апелляционной инстанции не проверяет законность и обоснованность обжалуемого решения арбитражного суда первой инстанции в данной части.

При рассмотрении данного дела арбитражным судом апелляционной инстанции Истец представил расчет своих исковых требований и локальный ресурсный сметный расчет, а также дополнительные доказательства, которые не были представлены им в арбитражный суд первой инстанции. Поскольку в нарушение требований статьи 268 АПК РФ Истец не обосновал невозможность представления упомянутых дополнительных доказательств в арбитражный суд первой инстанции, арбитражный суд апелляционной инстанции не находит правовых оснований для принятия этих дополнительных доказательств.

В судебных заседаниях арбитражного суда апелляционной инстанции представители Истца, в частности, пояснили, что при монтаже кровельного покрытия Объекта Истец использовал панели, которые были предоставлены Ответчиком и которые отличались от панелей, предусмотренных проектом. В результате того, что данные панели обладали большей теплопроводностью, сместилась «точка росы», что и повлекло конденсацию влаги. Предусмотренная проектом уплотнительная лента (на внешней поверхности стыков кровельных панелей) Истцом была уложена, что подтверждено подписанной со стороны Ответчика справкой формы КС-3, но это не препятствовало протечкам Кровли, в связи с чем Истец, согласовав это с ООО «Фирма Олденг», которая готовила проект выполнения Работ (так как по Проекту ООО «НПО «Мотор» Истец выполнял работы на другом объекте Ответчика), произвел ремонт кровельного покрытия, в результате которого течь Кровли была устранена, поскольку указанная выше уплотнительная лента была заменена на герметизирующую мастику, которую и обнаружил Эксперт вместо предусмотренной проектом уплотнительной ленты. В связи с этим представители Истца настаивали на том, что вся вина за результат выполненных Истцом Работ по устройству Кровли лежит на Ответчике, поскольку при устройстве Кровли Истец использовал предоставленные ему Ответчиком панели, не предусмотренные проектом и не отвечающие требованиям к их теплопроводности, а также следовал ненадлежащее выполненному проекту, который также был предоставлен ему Ответчиком и не предусматривал герметизацию стыков кровельных панелей с внутренней стороны, что и было указано Экспертом в его заключении в качестве причины конденсации влаги в стыках этих панелей, образования наледи и течи воды внутрь здания Объекта при потайках этой наледи.

Кроме того, представители Истца указали, что, признав некачественность выполненных Истцом Работ по монтажу кровельного покрытия Объекта, арбитражный суд первой инстанции отказал в удовлетворении всех исковых требований Истца, хотя из сумм, которые Истец требовал взыскать с Ответчика, стоимость Работ по монтажу кровельного покрытия Объекта составляла только 713 000 руб. При этом представители Истца утверждали, что работы по монтажу кровельного покрытия Объекта указаны только в пунктах  4 и 5  Акта № 27, а иные Работы, указанные в других пунктах этого акта, а также во всех других подписанных сторонами актах приемки выполненных Истцом Работ, к работам по монтажу кровельного покрытия Объекта не относятся. Согласно пояснениям представителя Истца, указанная стоимость Работ по монтажу кровельного покрытия Объекта исчислена Истцом, исходя из стоимости панелей, использованных при выполнении данных Работ, но методику расчета этой стоимости представитель Истца пояснить не смог, сославшись на то, что названный расчет производился экономической службой Истца.

По утверждению представителей Истца, ремонт Кровли Истец выполнил не только с согласия Ответчика, но и по настоятельному требованию последнего. При этом представитель Истца пояснил, что 437 643 руб. 42 коп. являются стоимостью Дополнительных работ, которые Истец выполнил в целях устранения недостатков Работ, на которые Ответчик указал при подписании Акта № 27. Из названной суммы 142 600 руб. составляют стоимость Дополнительных работ по устранению недостатков Работ, которые возникли по вине самого Истца, а остальная сумма – стоимость Дополнительных работ по устранению недостатков Работ, за которые Истец не отвечает. Поэтому представитель Истца просил взыскать с Ответчика разницу между названными суммами.

В результате представитель Истца просил отменить решение арбитражного суда первой инстанции и взыскать с Ответчика в пользу Истца 3 084 052 руб. 37 коп. Долга, 295 043 руб. 42 коп. (437 643 руб. 42 коп. – 142 600 руб.) стоимости Дополнительных работ, 393 610 руб. 21 коп. Процентов и 150 000 руб. расходов на оплату услуг представителя.

Представитель Ответчика в судебных заседаниях арбитражного суда апелляционной инстанции просила оставить обжалуемое Истцом решение арбитражного суда первой инстанции без изменения, а апелляционную жалобу Истца – без удовлетворения.

При этом представитель Ответчика, в частности, сослалась на то, что Истец не согласовал с Ответчиком выполнение Дополнительных работ и Ответчику не было известно о том, что Истец заменил уплотнительную ленту, которая в соответствии с проектом должна герметизировать стыки кровельных панелей, на другие герметизирующие материалы. По мнению представителя Ответчика, Истец не мог согласовывать эти изменения с ООО «Фирма Олденг», поскольку проект монтажа кровельных панелей выполняло не это общество, а ООО «НПО «Мотор» и данный проект был передан Ответчиком Истцу, который без этого проекта не смог бы выполнить соответствующие Работы. Подтвердив утверждение Истца о том, что использованные последним при устройстве Кровли панели были предоставлены Истцу Ответчиком, представитель Ответчика отметила, что согласно статье 716 ГК РФ Истец, обнаружив непригодность представленных ему проектной документации и строительных материалов, должен был предупредить об этом Ответчика и приостановить выполнение Работ, но не сделал этого, в связи с чем не может ссылаться на некачественность предоставленных ему Ответчиком панелей и ненадлежащее выполнение проекта производства Работ. Настаивая на выполнении Истцом Работ по монтажу Кровли с ненадлежащим качеством, представитель Ответчика утверждала, что, несмотря на проведенный Истцом ремонт Кровли, последняя протекает до настоящего времени, что подтверждено и Экспертом, который проводил экспертизу уже после того, как Истец выполнил Дополнительные работы. Исчисление стоимости выполненных Истцом Работ по монтажу кровельного покрытия Объекта, исходя из стоимости использованных при этом панелей, представитель Ответчика считала неправомерным, а требование Истца о взыскании с Ответчика Процентов, начисленных по 14.01.2010, не подлежащим удовлетворению, поскольку в апелляционной инстанции Истец не может увеличивать период начисления Процентов, так как это является изменением предмета его иска. По этой же причине представитель Ответчика не согласилась с требованием Истца о взыскании с Ответчика расходов на оплату услуг представителя в сумме 150 000 руб., так как в арбитражном суде первой инстанции данные требования были заявлены Истцом только в размере 25 000 руб. Кроме того, представитель Ответчика отметила, что эти расходы являются чрезмерными и необоснованными.

Фактические обстоятельстваМатериалами дела подтверждаются следующие фактические обстоятельства.

26 ноября 2007 года ЗАО «Партнер Лукойла» (заказчик), правопреемником которого является ООО «Холдинг «Давпон», и ООО «РСФ «Сигма» (генеральный подрядчик) заключили Договор, в соответствии со статьей 1 которого заказчик поручил генеральному подрядчику выполнение Работ с использованием материалов генерального подрядчика и материалов заказчика.

В силу пункта 2.1 Договора ориентировочная стоимость Работ определена в Приложении № 1 к Договору.

Согласно пункту 2.2 Договора стоимость выполненных по Договору Работ определяется на основании ГЭСН 2001 года ресурсным методом по фактически выполненным объемам Работ. Размер часовой тарифной ставки, учитываемой в расчетах, составляет 126 руб. 50 коп.

Пунктом 3.1 Договора предусмотрена обязанность генерального подрядчика обеспечить строительство Объекта в срок, в полном соответствии с утвержденной в установленном порядке и выданной «в производство Работ» проектно-сметной документацией, а также в соответствии с требованиями СНиП.

Согласно пункту 3.13 Договора генеральный подрядчик обязан за свой счет устранить дефекты и скрытые недостатки, обнаруженные в период гарантийного срока правильной эксплуатации Объекта, при наличии собственной вины. Дефекты, возникшие из-за некачественных инженерных решений, принятых в проекте, устраняются за счет заказчика по акту, составленному с привлечением проектного института и подписанному всеми сторонами.

В пункте 4.1 Договора предусмотрена обязанность заказчика предоставить генеральному подрядчику два комплекта проектно-сметной документации. Передаваемая заказчиком документация должна быть составлена в соответствии с требованиями строительных норм и правил и утверждена в установленном порядке.

В силу пунктов 6.1 и 6.2 Договора оплата выполненных Работ производится заказчиком в 5-дневный срок со дня предъявления генеральным подрядчиком счета-фактуры. Основанием для оплаты выполненных Работ является счет и справка о стоимости выполненных Работ и затрат (форма КС-3).

Согласно пункта 13.1 Договора в случае нарушения сроков уплаты денежных средств, предусмотренных в пункте 6.1 Договора, наступает ответственность заказчика в соответствии со статьей 395 ГК РФ.

В соответствии с пунктом 10.1 Договора приемка Объекта производится в течение двух недель с даты получения заказчиком письменного извещения генерального подрядчика о его готовности. Приемка законченного строительством Объекта осуществляется комиссией, создаваемой заказчиком.

В силу пункта 10.2 Договора генеральный подрядчик передает заказчику за 5 дней до начала приемки законченного строительством Объекта исполнительную документацию согласно СНиП.

Согласно пункту 11.1 Договора генеральный подрядчик, в частности, гарантировал качество выполнения всех видов Работ в соответствии с проектной документацией и действующими нормами, а также своевременное устранение недостатков и дефектов, выявленных при приемке Работ и в период гарантийного срока правильной эксплуатации Объекта.

Согласование сторонами сметной документации подтверждено представленными в материалы дела локальным ресурсным сметным расчетом к локальной смете № 14 (без работ по изготовлению металлоконструкций каркаса) на сумму 13 438 380 руб. и локальным ресурсным сметным расчетом к локальной смете № 12 на изготовление металлоконструкций на сумму 3 477 176 руб., которые составлены на основании названных локальных смет и утверждены генеральным директором ОАО «Партнер Лукойла», что позволяет сделать вывод о согласовании сторонами стоимости Работ, несмотря на отсутствие упомянутого в пункте 2.1 Договора Приложения № 1 к нему.

09.01.2008 Истец и Ответчик заключили дополнительное соглашение к Договору (далее – Дополнительное соглашение), согласно которому заказчик поручает, а генеральный подрядчик собственными и привлеченными силами и средствами выполняет строительно-монтажные работы по устройству кровли на объекте «Автоцентр «Скания» по ул. Гаражной в г. Сыктывкаре» в соответствии с утвержденной локальной сметой и расчетом к локальной смете, являющимися неотъемлемой частью Договора. Ориентировочная стоимость названных работ составляет 1 130 118 руб. При этом в пункте 5 Дополнительного соглашения стороны указали, что условия Договора остаются неизменными и стороны подтверждают по ним свои обязательства.

Проекты ООО «Фирма Олденг» и ООО НПО «Мотор» согласованы заказчиком и доказательства обратного Истец не представил. Однако Истец отрицает передачу ему Ответчиком Проекта ООО НПО «Мотор» и использование Истцом этого проекта при производстве Работ по устройству Кровли Объекта. При этом доказательства того, что Истец «принял в работу» Проект ООО НПО «Мотор», не представлены. Как указал Истец, он работал на Объекте только по Проекту ООО «Фирма Олденг», а доказательства обратного Ответчик не представил.

Выполнение Истцом Работ и их стоимость, а также принятие их результата Ответчиком подтверждены актами о приемке выполненных Работ (по форме КС-2), справками о стоимости выполненных Работ и затрат (по форме КС-3), расчетами фактических затрат и выставленными Истцом Ответчику счетами-фактурами, которые оплачены Ответчиком лишь частично, что последний не оспаривает.

Как указал Истец, Долг Ответчика в размере 3 084 052 руб. 37 коп., который Истец просит взыскать с Ответчика, сложился из сумм, указанных в следующих оплаченных Ответчиком не в полном объеме счетов-фактур: от 18.08.2008 № 00000093 на сумму 258 745 руб. (оплачено 180 956 руб. 58 коп.), от 18.08.2008 № 00000094 на сумму 287 386 руб., от 06.10.2008 № 00000138 на сумму 290 312 руб. 80 коп. и от 30.11.2008 № 00000140 на сумму 2 428 565 руб. 15 коп. Это утверждение Истца Ответчик также не оспаривает.

Акт № 27, а также справка о стоимости выполненных Работ и затрат на сумму 2 428 565 руб. 15 коп. подписаны Ответчиком с замечаниями по монтажу кровельного покрытия Объекта.

Письмом от 20.04.2009 № 284 ООО «Холдинг «Давпон» предложило Истцу в срок до 15 мая устранить недостатки, допущенные при монтаже кровельного покрытия