Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 22.03.2009 по делу n А28-11549/2008. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

официальной национальной организации по карантину и защите растений с основными обязанностями, указанными в данной статье.

Официальной национальной организацией по карантину и защите растений, ответственной за выполнение обязанностей, предусмотренных статьей IV Конвенции, на территории Российской Федерации является Федеральная служба по ветеринарному и фитосанитарному надзору, которая осуществляет свои полномочия на основании Положения, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 327.

Федеральная служба по ветеринарному и фитосанитарному надзору (Россельхознадзор) является федеральным органом исполнительной власти и осуществляет деятельность как непосредственно, так и через свои территориальные органы (управления Россельхознадзора).

Федеральный орган исполнительной власти по обеспечению карантина растений в интересах Российской Федерации обеспечивает соблюдение карантина растений и осуществляет государственный карантинный фитосанитарный контроль на территории Российской Федерации. Федеральный орган исполнительной власти по обеспечению карантина растений осуществляет фитосанитарную сертификацию подкарантинной продукции (статья 5 Закона о карантине растений).

В силу подпункта «в» пункта 6 Постановления Правительства Российской Федерации «Вопросы Федеральной службы по ветеринарному и фитосанитарному надзору» от 08.04.2004 № 201 данная служба в лице  ее территориальных органов в субъектах Российской Федерации выдает ветеринарные, карантинные, фитосанитарные и иные разрешения (сертификаты) и свидетельства на поднадзорные грузы при их перевозках.

В соответствии со статьей 16 Закона № 99-ФЗ государственный карантинный фитосанитарный контроль осуществляют должностные лица федерального органа исполнительной власти по обеспечению карантина растений. Должностные лица, осуществляющие государственный карантинный фитосанитарный контроль, в пределах своей компетенции имеют право: беспрепятственно посещать подкарантинные объекты, проводить карантинное фитосанитарное обследование подкарантинных объектов и досмотр подкарантинной продукции, в том числе в местах ее заготовки и отправки; проводить отбор образцов и (или) проб с подкарантинных объектов.

В Международном стандарте по фитосанитарным мерам N 5 "Глоссарий фитосанитарных терминов" (далее - МСФМ N 5), принятом в порядке статьи 10 Конвенции, досмотр определяется как официальное визуальное обследование растений, растительных продуктов или других подкарантинных материалов; обследование – официальное мероприятие, проводимое в определенный период времени с целью определения характеристик популяции вредного организма.

В соответствии с пунктом "в" части 2 статьи IV Конвенции  досмотр грузов растений и растительных продуктов, перевозимых при международном сообщении, и в случаях, когда это целесообразно, досмотр других подкарантинных материалов с целью предотвращения интродукции и/или распространения вредных организмов входит в ответственность официальной национальной организации по карантину и защите растений.

Таким образом, из текста приведенных норм следует, что в процессе выдачи карантинных и фитосанитарных сертификатов осуществляется государственный карантинный фитосанитарный контроль, который  включает в себя мероприятия по установлению карантинного фитосанитарного состояния подкарантинных объектов и относится к компетенции федерального органа исполнительной власти по обеспечению карантина растений. Подкарантинная продукция в целях установления ее карантинного фитосанитарного состояния подлежит государственному карантинному фитосанитарному контролю, в том числе досмотру, являющемуся одним из мероприятий государственного карантинного фитосанитарного контроля.

В содержание государственного карантинного фитосанитарного контроля входит совершение таких действий, как проведение карантинного фитосанитарного обследования подкарантинной продукции, ее досмотр, отбор образцов (проб) данной продукции, ее лабораторные анализы и экспертиза. В силу статьи 16 Закона о карантине растений право на совершение таких действий, как обследование и досмотр подкарантинной продукции, отбор ее образцов (проб), предоставлено лишь должностным лицам федерального органа исполнительной власти, уполномоченного на осуществление государственного карантинного фитосанитарного контроля, то есть должностным лицам Россельхознадзора и его территориальных органов.

Перечисленные контрольные полномочия федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление государственного карантинного фитосанитарного контроля не могут быть переданы каким-либо иным государственным органам или организациям, в том числе, находящимся в его ведении.

В то же время, из текста абзаца 2 статьи 14 Закона о карантине растений следует, что лабораторные анализ и экспертиза подкарантинной продукции в целях установления ее карантинного фитосанитарного состояния могут проводиться организациями государственной службы карантина растений. Следовательно, только право на совершение таких действий, как  анализ и экспертиза образцов отобранной подкарантинной продукции, в силу прямого указания закона может быть передано специализированным организациям, находящимся в ведении Россельхознадзора.

Приказом Россельхознадзора от 25.07.2005 № 215 «О федеральном государственном учреждении «Всероссийский центр карантина растений» (ФГУ «ВНИИКР») в редакции приказа от 12.02.2008 № 21 (т. 1 л.д. 120-122) данному учреждению было предоставлено право проведения необходимых испытаний, обследований, экспертиз, анализов и оценок с целью установления фитосанитарного состояния подкарантинных объектов.

В соответствии с пунктами 1.2., 3.2.10. Устава ФГУ «ВНИИКР», утвержденного Приказом Россельхознадзора от 01.11.2006 № 193 в редакции приказа от 15.11.2007 № 241, данное учреждение находится в ведении указанного органа и уполномочено им на проведение лабораторного анализа и экспертизы в целях установления карантинного фитосанитарного состояния территории Российской Федерации (т. 2 л.д. 54, 76).

Учреждение имеет право посещать и обследовать объекты фитосанитарного надзора только совместно с должностными лицами Россельхознадзора (пункт 5.3.1 Устава ФГУ «ВНИИКР».

Согласно пункту 5 статьи 4 Закона о защите конкуренции под хозяйствующим субъектом понимается индивидуальный предприниматель, коммерческая организация, а также некоммерческая организация, осуществляющая деятельность, приносящую ей доход.

В соответствии с Уставом ФГУ "ВНИИКР" наделено правом на осуществление предпринимательской и иной приносящей доход деятельности (пункт 3.3), а следовательно, удовлетворяет критериям отнесения организаций к хозяйствующим субъектам, предусмотренным статьей 4 Закона N 135-ФЗ.

При таких обстоятельствах, апелляционный суд приходит к выводу, что Управление Россельхознадзора вправе было поручить Кировскому филиалу ФГУ «ВНИИКР» осуществление только таких действий, как проведение лабораторных анализов и экспертизы подкарантинной продукции, в том числе лесопродукции, реализуемой хозяйствующими субъектами за пределы территории Кировской области.

Наделять Кировский филиал ФГУ «ВНИИКР» правами на совершение каких-либо иных действий, входящих в содержание государственного карантинного фитосанитарного контроля, в том числе правами на проведение самостоятельного обследования подкарантинной продукции, ее досмотра и отбора образцов (проб) этой продукции Управление Россельхознадзора не имело права.

В то же время, материалы дела показывают, что Управление Россельхознадзора нарушило запрет, установленный частью 3 статьи 15 Закона о защите конкуренции.

В частности, из писем Управления, адресованных ООО «Компания Дюкон» от 07.02.2008 и от 19.08.2008 (т. 1 л.д. 72, 73), следует, что заявитель требовал от обращающихся в этот орган за получением карантинных сертификатов грузоотправителей подкарантинной лесопродукции, представления наряду с иными документами заключений об установлении фитосанитарного состояния подкарантинной продукции, выдаваемых Кировским филиалом ФГУ «ВНИИКР» на основании договоров возмездного оказания услуг.

Указывая в письме от 19.08.2008 № 03-05/465 на то, что полномочной организацией на выдачу заключений о карантинном фитосанитарном состоянии подкарантинной продукции на территории Кировской области является Кировский филиал ФГУ «ВНИИКР», Управление обращает внимание ООО «Компания Дюкон» на то, что подкарантинная продукция в целях установления ее карантинного фитосанитарного состояния подлежит государственному карантинному фитосанитарному контролю, в том числе, досмотру, и при необходимости лабораторным анализам и экспертизе. Требуя от грузоотправителя в целях выдачи карантинного или фитосанитарного сертификата представления заключения о карантинном фитосанитарном состоянии подкарантинной продукции, Управление не указывает на то, что обследование, досмотр продукции могут быть осуществлены сотрудниками Управления.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель заявителя указал, что при рассмотрении заявки ООО «Компания Дюкон» от 01.08.2008 Управлением Россельхознадзора не было принято никаких мер по получению, по заказу у Кировского филиала ФГУ «ВНИИКР» заключения о карантинном фитосанитарном состоянии подкарантинной продукции, поскольку в обязанности Управления это не входит. Из представленной заявителем в материалы дела копии журнала регистрации выезда сотрудников Управления на досмотры леса (т. 2 л.д. 45), не следует, что сотрудники Управления Россельхознадзора при рассмотрении заявки ООО «Компания Дюкон» от 01.08.2008 (в период с 01.08.2008 до момента отказа 19.08.2008) выезжали на досмотр леса ООО «Компания Дюкон». В то же время, Обществу, при отсутствии законодательно установленной обязанности грузоотправителя самостоятельно представлять Управлению заключение о карантинном фитосанитарном состоянии подкарантинной продукции, было отказано в выдаче карантинного сертификата именно по причине отсутствия заключения.

Своими действиями Управление фактически наделило Кировский филиал ФГУ «ВНИИКР» правом самостоятельного осуществления всей совокупности действий, входящих в содержание государственного карантинного фитосанитарного контроля, в том числе правами на проведение самостоятельного обследования подкарантинной продукции, ее досмотра и отбора образцов (проб) этой продукции. Заявителем не представлено доказательств, что в рамках рассмотрения заявки ООО «Компания Дюкон» от 01.08.2008 им были осуществлены действия по посещению подкарантинного объекта, по обследованию и досмотру подкарантинной продукции, отбору ее образцов (проб) с целью передачи отобранных проб учреждению для проведения анализа и экспертизы, выдачи заключения о карантинном фитосанитарном состоянии подкарантинной продукции.

Исходя из вышеизложенного, доводы заявителя о том, что Управление не наделяло учреждение контрольными функциями, а при самостоятельном отборе образцов сотрудниками Кировского филиала ФГУ «ВНИИКР» нарушения допускаются только конкретными сотрудниками учреждения, отклоняются судом.

Совокупностью имеющихся в деле доказательств подтверждается, что Кировским филиалом ФГУ «ВНИИКР» самостоятельно, без участия должностных лиц Управления Россельхознадзора, в целях выдачи заключений осуществлялись  такие входящие в содержание государственного карантинного фитосанитарного контроля действия, как обследование подкарантинной продукции, ее досмотр и отбор проб (образцов) этой продукции для проведения анализов и экспертиз (акты обследования подкарантинного объекта на установление карантинного фитосанитарного состояния т. 1 л.д. 83-88, акты отбора образцов подкарантинной продукции т. 1 л.д. 89-97).

Из договоров возмездного оказания услуг по проведению экспертизы подкарантинного материала (т. 1 л.д. 98-99), заключаемых Кировским филиалом ФГУ «ВНИИКР» (Исполнителем) с грузоотправителями следует, что Исполнителю обеспечивается доступ к образцам ввозимой и вывозимой продукции для досмотра и отбора.

Ссылка заявителя жалобы на то, что акты и договоры являются внутренними документами ФГУ «ВНИИКР» и отражают действия сотрудников учреждения при оказании технической помощи Управлению, не может быть принята апелляционным судом, поскольку именно на основании данных документов устанавливается фитосанитарное состояние подкарантинной продукции, о чем учреждением выдается соответствующее заключение, при этом, имеющимися в деле доказательствами не подтверждается участие сотрудников Управления Россельхознадзора в соответствующих мероприятиях, относящихся по смыслу статей 14, 16 Закона о карантине растений, к государственному карантинному фитосанитарному контролю.

Оценив имеющиеся в материалах дела доказательства в их совокупности, как требует того статья 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд приходит к выводу, что, установив требование об обязательном представлении грузоотправителями лесопродукции заключений Кировского филиала ФГУ «ВНИИКР», как необходимого условия выдачи сертификата, Управление Россельхознадзора по существу наделило данный хозяйствующий субъект правом самостоятельного совершения действий, относящихся к государственному карантинному фитосанитарному контролю, необходимых для выдачи карантинных сертификатов на эту продукцию, связанных с установлением фитосанитарного состояния подкарантинной лесопродукции (обследование подкарантинной продукции, ее досмотр и отбор проб (образцов)).

При этом, апелляционный суд отмечает, что частью 3 статьи 15 Закона о защите конкуренции запрещается совмещение функций федеральных органов исполнительной власти и функций хозяйствующих субъектов, а также наделение хозяйствующих субъектов любыми функциями и правами указанных органов, в том числе функциями и правами органов государственного контроля.

Таким образом, антимонопольный орган обоснованно усмотрел в действиях Управления нарушение запрета, установленного частью 3 статьи 15 Закона о защите конкуренции.

Ссылка заявителя жалобы на пункт 12 Порядка организации работ по выдаче Федеральной службой по ветеринарному и фитосанитарному надзору фитосанитарных сертификатов и карантинных сертификатов на подкарантинную продукцию (подкарантинный материал, груз), утвержденного Приказом Министерства сельского хозяйства Российской Федерации от 14.03.2007 № 163 (далее - Порядок), не может быть принята апелляционным судом в силу следующего.

Пунктом 10 Порядка определен исчерпывающий перечень документов, которые должны представляться заинтересованным лицом в территориальный орган Россельхознадзора для выдачи карантинного сертификата. Представление самим заинтересованным лицом с заявкой на выдачу сертификата заключения о карантинном фитосанитарном состоянии продукции, Порядком не предусмотрено.

В то же время в пункте 12 Порядка указывается, что карантинный сертификат может быть выдан территориальным Управлением Россельхознадзора только на основании заключении